Happy Holidays!! New Compliance Deadlines under the OSHA ETS to Employers with 100 or More Employees

De ontwikkelingen vlak voor de vakantie hebben veel werkgevers in rep en roer gebracht, omdat de OSHA ETS weer tot leven lijkt te zijn gekomen. Het Zesde Circuit heeft in een 2-1 beslissing van een panel van drie leden de tijdelijke opschorting opgeheven die eerder door het Vijfde Circuit Hof van Beroep was uitgevaardigd en waarmee de handhaving van de OSHA ETS werd stopgezet. OSHA wachtte op de uitspraak van het Zesde Circuit en had ermee ingestemd de ETS niet te handhaven "in afwachting van toekomstige ontwikkelingen in het proces". De vraag is nu: aangezien er een "ontwikkeling in het proces" is waardoor OSHA zijn ETS kan handhaven, zal het dat dan ook doen? En wanneer? Dit zijn bijzonder verontrustende vragen in het licht van de deadline van 4 januari voor de volledige implementatie van de ETS.

Voordat u in paniek raakt: vlak voor middernacht op vrijdag heeft OSHA via haar website richtlijnen over deze vragen gepubliceerd: "Om werkgevers voldoende tijd te geven om aan de voorschriften te voldoen, zal OSHA vóór 10 januari geen boetes opleggen voor niet-naleving van de ETS-voorschriften en vóór 9 februari geen boetes opleggen voor niet-naleving van de testvoorschriften van de norm, zolang een werkgever zich redelijkerwijs en te goeder trouw inspant om aan de norm te voldoen."

Wat is er gebeurd? Gistermiddag laat, op vrijdag 17 december 2021, heeft het Sixth Circuit Court of Appeals zijn langverwachte uitspraak gedaan over de opschorting van de noodmaatregel van de Occupational Safety and Health Administration(ETS) met betrekking tot COVID-19. Het advies komt bijna een maand nadat het Zesde Circuit de loting had gewonnen die was gehouden door het federale Judicial Panel on Multidistrict Litigation om te beslissen over verschillende juridische procedures tegen de ETS die bij verschillende federale rechtbanken waren aangespannen.

Hier volgt een korte analyse van het advies van het Zesde Circuit, dat nieuw leven heeft geblazen in de inspanningen van de regering-Biden om de verdere verspreiding van COVID-19 in dit land tegen te gaan, en een samenvatting van de gebeurtenissen die tot dit advies hebben geleid.

Op 5 november heeft OSHA de ETS gepubliceerd. De ETS bevatte verschillende implementatiedata en deadlines, waaronder een verplichte vaccinatie- of test- en maskerverplichting tegen 4 januari 2022 voor alle werkgevers met 100 of meer werknemers.
De volgende dag heeft het Hof van Beroep van het Vijfde Circuit een 'opschorting' van de ETS afgekondigd in afwachting van een gerechtelijke toetsing. En minder dan een week later, op 12 november, heeft het Hof van Beroep van het Vijfde Circuit zijn beslissing hernieuwd en een advies uitgebracht waarin de opschorting werd ondersteund. In de beslissing en het advies van 12 november werd OSHA opgedragen 'geen stappen te ondernemen om de ETS te implementeren of te handhaven' 'tot nader order van de rechtbank'.
Aangezien er in elk federaal gerechtelijk arrondissement in het hele land bezwaren tegen en voor de ETS werden ingediend, beriep de Amerikaanse regering zich op haar recht om een loting te houden om te bepalen welk arrondissementsgerecht alle samengevoegde zaken zou behandelen. Op 16 november hield het Judicial Panel on Multidistrict Litigation de loting, en het zesde arrondissement won.
De regering diende vervolgens op²³ november een verzoek in om de opschorting op te heffen. De zaak en het verzoek werden vervolgens toegewezen aan een panel van drie rechters.

Het advies heft de opschorting op

In zijn conclusie dat het uitstel moest worden opgeheven, erkende de rechtbank de bevoegdheid van OSHA om een tijdelijke noodnorm uit te vaardigen om werknemers te beschermen tegen COVID-19, dat volgens de rechtbank een "ernstig gevaar" vormt door "blootstelling aan stoffen of agentia die als giftig of fysiek schadelijk zijn aangemerkt, of nieuwe gevaren". De rechtbank verwierp ook de conclusie van het Vijfde Circuit dat OSHA zijn regelgevende bevoegdheid had overschreden omdat het probeerde "gezondheidsbeleid" te maken in plaats van veiligheidsproblemen op de werkplek aan te pakken. Het verwierp verder andere conclusies uit het advies van het Vijfde Circuit dat de opschorting had toegekend, en oordeelde dat de balans van de schade die zou worden geleden als de opschorting zou worden gehandhaafd, groter was voor de overheid en het algemeen belang. Over dit laatste punt merkte het Zesde Circuit op: "Fundamenteel gezien is de ETS een belangrijke stap in het terugdringen van de verspreiding van een dodelijk virus dat in de Verenigde Staten meer dan 800.000 mensen het leven heeft gekost, ons gezondheidszorgsysteem op de knieën heeft gedwongen, bedrijven heeft gedwongen maandenlang te sluiten en honderdduizenden werknemers hun baan heeft gekost. OSHA schat conservatief dat de ETS in slechts zes maanden tijd 'meer dan 6.500 werknemerslevens zal redden en meer dan 250.000 ziekenhuisopnames zal voorkomen'.

De toekomst van het ETS

Wat gaat er nu gebeuren?

Het staat vast dat dit niet het einde is van het geschil over de ETS. Verzoekers hebben waarschijnlijk twee opties: (i) een herziening aanvragen door het volledige Sixth Circuit Court of Appeals (ook wel bekend als een en banc-herziening ), of (ii) in beroep gaan bij het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten. Zoals we al meldden, heeft hetzelfde vijfde circuit hof van beroep dat de opschorting met betrekking tot de OSHA ETS had uitgevaardigd, op 15 december een landelijke opschorting van het CMS-mandaat (van toepassing op werkgevers in de gezondheidszorg en aanverwante sectoren) opgeheven, waardoor de opschorting voor ongeveer de helft van het land van kracht blijft. De regering heeft eerder deze week bij het Hooggerechtshof verzoekschriften ingediend voor herziening van die opschorting. Bovendien baant het federale contractantenmandaat zich een weg door de rechtbanken en zou het ook snel bij het Hooggerechtshof kunnen belanden.

Alle wegen lijken te leiden naar een mogelijke consolidatie van alle drie de overheidsmaatregelen voor het Hooggerechtshof. Dat juridische proces kan weken tot maanden in beslag nemen. Maar voorlopig is de OSHA ETS weer van kracht en heeft OSHA de bevoegdheid om deze te handhaven.

Wat betekent dit voor werkgevers?

Zoals we eerder hebben geadviseerd, zijn er verschillende stappen die werkgevers moeten nemen om aan de ETS te voldoen. Zoals hierboven vermeld, heeft OSHA verklaard dat het geen boetes zal opleggen voor niet-naleving "zolang een werkgever redelijke, te goeder trouw inspanningen levert om aan de regel te voldoen". Dit betekent dat werkgevers minimaal een COVID-19-beleid voor de werkplek moeten ontwikkelen, moeten beginnen met het verzamelen van bewijs van de vaccinatiestatus van werknemers, werknemers die niet zijn gevaccineerd moeten informeren dat zij een mondkapje moeten dragen en zich moeten laten testen, en moeten beginnen met het bepalen hoe zij de testvereiste gaan implementeren. (Voor een korte samenvatting van de ETS kunt u ons eerdere bericht hier nog eens lezen.)