Belangrijkste juridische kwesties voor de auto-industrie in 2022

Inhoudsopgave

• Verwacht het onverwachte: grondstoffentekorten, arbeidsproblemen en stijgingen en vertragingen in het vrachtvervoer in 2022 
• Essentiële compliance-updates voor multinationale automobielbedrijven
• NHTSA en veiligheid van motorvoertuigen – Ontwikkelingen in 2022
• Antitrustvooruitzichten voor 2022 – Belangrijke veranderingen onder de regering-Biden
• Nearshoringtrends en belangrijke overwegingen bij het kijken naar Mexico
• Belangrijke werkgelegenheidskwesties waarmee werkgevers in de automobielindustrie in 2022 worden geconfronteerd
• OEM's breiden verantwoordelijkheid van leveranciers uit voor gewone garantieclaims
• Mogelijke positieve kant: gerichte overnames
• Voorbereiding op regelgeving en handhaving voor geautomatiseerde voertuigen in het licht van de vastgelopen wetgeving in 2022
• EV-vooruitzichten: trends op het gebied van markt, fusies en overnames, toeleveringsketen en regelgeving
• Duurzaamheid stimuleren: autofabrikanten kijken verder dan elektrische voertuigen
• Cyberbeveiligingsrisico's afremmen: praktische strategieën om cyberbeveiligingsrisico's te beperken

Verwacht het onverwachte: grondstoffentekorten, arbeidsproblemen en stijgingen en vertragingen in het vrachtvervoer in 2022 

I. Inleiding

In 2022 worden autoleveranciers geconfronteerd met veel van dezelfde problemen die de sector in 2021 hebben geteisterd, maar ook met een hele reeks nieuwe uitdagingen. Helaas zal, net als bij veel aspecten van het leven vóór de pandemie, de relatieve stabiliteit in de wereldwijde toeleveringsketen waarvan de auto-industrie jarenlang heeft geprofiteerd, waarschijnlijk niet snel worden hersteld. Leveranciers moeten flexibel zijn en zich aanpassen aan deze nieuwe en voortdurende uitdagingen.

Dit artikel belicht een aantal belangrijke aandachtspunten voor leveranciers die vooruitkijken, waaronder het streven naar meer flexibiliteit en risicodeling op het gebied van prijsstelling, opslag/voorraadbeheer en het beheer van vrachtkosten. Naast andere strategieën zouden leveranciers moeten overwegen om veel van hun traditionele operationele en contractuele praktijken aan te passen om zo meer flexibiliteit te creëren in een steeds onvoorspelbaarder wordende wereld. Hoewel de veranderende omstandigheden uitdagingen met zich meebrengen, bieden ze ook kansen voor groei. De leveranciers die zich het beste aanpassen, zullen de bedrijven zijn die het best gepositioneerd zijn om in de toekomst te floreren.

II. De toestand van de toeleveringsketen in de automobielsector aan het begin van 2022

Voor veel toeleveranciers in de automobielsector was 2021 een jaar dat gekenmerkt werd door tekorten, gestegen kosten en andere ongekende uitdagingen in de toeleveringsketen. De lockdowns van 2020 leidden al snel tot tekorten aan veel grondstoffen en onderdelen, omdat het aanbod de stijgende vraag niet kon bijhouden. Hoewel het wereldwijde tekort aan halfgeleiders misschien wel het meest in het oog springende probleem is, hadden veel toeleveranciers ook moeite om andere materialen te verkrijgen, zoals staal, hars en schuim. In overeenstemming met de wet van vraag en aanbod leidden deze tekorten al snel tot snel stijgende kosten voor veel leveranciers, met forse prijsstijgingen die niet waren voorzien in de offertes van de leveranciers en in veel gevallen niet uitdrukkelijk waren gedekt door hun leveringscontracten.

Naast moeilijkheden bij het verkrijgen van materialen, werden toeleveranciers in de automobielsector geconfronteerd met aanzienlijke operationele en logistieke hindernissen. Toeleveranciers ondervonden en ondervinden nog steeds moeilijkheden bij het vinden van voldoende arbeidskrachten om hun fabrieken op volle capaciteit te laten draaien. Toeleveranciers hadden ook te maken met tal van logistieke uitdagingen, waaronder vertragingen in havens, de blokkade van het Suezkanaal, een tekort aan containers, een tekort aan vrachtwagenchauffeurs en enorm gestegen verzendkosten. De kosten voor het verschepen van containers van Azië naar de Verenigde Staten stegen enorm, met een stijging van meer dan 500% ten opzichte van een jaar eerder.¹Leveranciers werden ook geconfronteerd met stijgende arbeidskosten. Onder de druk van deze aanzienlijke uitdagingen wisselde de toeleveringsketen van de automobielindustrie een nieuwe golf van overmachtsverklaringen en kennisgevingen van commerciële onhaalbaarheid uit.  In tegenstelling tot 2020, toen het grootste deel van de auto-industrie tegelijkertijd stilviel, waren dergelijke verklaringen vaak het onderwerp van aanzienlijke geschillen, omdat partijen ruzie maakten over de verantwoordelijkheid voor de kosten en probeerden de activiteiten voort te zetten.

Deze moeilijkheden werden nog verergerd doordat de inspanningen van veel leveranciers om hun toeleveringsketen te beheren verder werden bemoeilijkt door het optreden van hun OEM-klanten. Geconfronteerd met tekorten reageerden veel OEM's door hun releases op te voeren tot onrealistische niveaus die veel hoger lagen dan de oorspronkelijke EDI-prognoses, waardoor leveranciers moesten raden wat de "werkelijke" hoeveelheden waren die uiteindelijk nodig zouden zijn. OEM's reageerden ook op het tekort aan halfgeleiders (en andere inputs) met onvoorspelbare, voortdurende productiestops. Veel leveranciers kwamen in situaties terecht waarin ze aanzienlijke inspanningen hadden geleverd, waaronder het mogelijk versnellen van verzendingen om aan de releases en prognoses voor een bepaald volume te voldoen, om vervolgens op het laatste moment te zien dat hun OEM de releases annuleerde of verminderde. Deze problemen zorgden er vaak voor dat leveranciers met aanzienlijke voorraden en materialen bleven zitten zonder betalingen van hun klanten om de cashflow te genereren die nodig was om hun eigen onderleveranciers te betalen. Productiestilstanden verergerden de aanhoudende arbeidsproblemen nog verder. Omdat leveranciers gedwongen waren hun personeel met verlof te sturen, konden ze niet zeker zijn hoeveel van hun werknemers zouden terugkeren zodra de productie werd hervat.

Helaas wordt 2022 naar verwachting opnieuw een moeilijk jaar voor toeleveranciers in de automobielsector. Veel analisten voorspellen dat het tekort aan halfgeleiders en andere verstoringen in de toeleveringsketen tot minstens 2023 zullen aanhouden, ook al zijn er tekenen van een geleidelijke verbetering.²Dergelijke verstoringen en tekorten zullen waarschijnlijk blijven leiden tot hogere kosten. Bovendien is de volledige impact van de Omicron-variant van COVID-19 (en mogelijk andere varianten) nog niet bekend. Hoewel er in de Verenigde Staten weinig animo lijkt te zijn voor een terugkeer naar een lockdown, blijft een lockdown in veel andere landen een mogelijkheid. Met name China houdt vast aan een 'zero-COVID'-strategie en heeft onlangs in een aantal steden opnieuw lockdowns ingesteld. Een meer wijdverspreide uitbraak in China of andere belangrijke productielocaties vormt een risico voor verdere aanzienlijke verstoringen in de auto-industrie.

III. Strategieën voor het omgaan met de veranderende omstandigheden in de wereldwijde toeleveringsketen

De afgelopen twee jaar hebben veel toeleveranciers in de automobielsector in een soort crisismodus gewerkt, in afwachting van een terugkeer naar 'normaal'. Het wordt echter snel duidelijk (voor zover dat nog niet duidelijk was) dat er op korte termijn geen terugkeer zal zijn naar de omstandigheden van vóór de pandemie. COVID-19 zal in de nabije toekomst op de een of andere manier aanwezig blijven. Het tijdperk van minimale inflatie dat het afgelopen decennium in een groot deel van de wereld heeft geheerst, lijkt voorbij te zijn. Om deze en diverse andere redenen zullen bedrijven waarschijnlijk te maken krijgen met een periode van grotere instabiliteit en volatiliteit in de wereldwijde toeleveringsketen. Hoe kunnen bedrijven dan uit de crisisbeheersingsmodus komen en hun bedrijfsvoering aanpassen om te overleven en zelfs te floreren in de nieuwe omgeving? Dit artikel presenteert drie belangrijke strategieën die leveranciers zouden moeten overwegen, vanaf de contractfase tot en met de uitvoering.

1. Focus op prijsbepalende bepalingen en parameters die prijsverlichting activeren. Jarenlang was de norm in de auto-industrie langlopende contracten tegen een vaste prijs (of, in sommige gevallen, met de eis dat de leverancier jaarlijkse prijsverlagingen doorvoerde). In veel gevallen bonden deze contracten de leverancier aan een onbepaalde "levensduur van het onderdeel"/"levensduur van het programma", waardoor de leverancier jarenlang en gedurende een langdurige serviceperiode onderworpen was aan de grillen van zijn OEM-klant. Bepalingen die een leverancier in staat stelden om een prijsverhoging te vragen, waren zeldzaam, met uitzondering van contracten voor bepaalde grondstofintensieve componenten. Leveranciers en OEM's, die herhaaldelijk cycli van pieken en dalen in de grondstofprijzen hadden meegemaakt, erkenden dat langlopende contracten met een vaste prijs voor dergelijke componenten vaak onhoudbaar bleken te zijn en maakten gebruik van verschillende vormen van indexering of andere flexibele prijsstelling voor dergelijke componenten. In de huidige omgeving, met inflatie en aanzienlijke prijsvolatiliteit, heroverwegen leveranciers (en OEM's) de traditionele structuur van componentencontracten. Langetermijncontracten met een vaste of zelfs dalende prijs zijn wellicht niet langer praktisch. Net als in het verleden met grondstofintensieve componenten, moeten leveranciers zich richten (en verstandige OEM's zullen hieraan meewerken) op het invoeren van grotere prijsflexibiliteit in hun contracten om rekening te houden met veranderende kosten, hetzij door middel van een bepaalde vorm van indexering, een periodieke mogelijkheid tot heronderhandeling en markttesten, of andere creatieve benaderingen.

2. Opslag en voorraadbanken. Al tientallen jaren is het traditionele model in de auto-industrie een lean, just-in-time (JIT) voorraadbeheer, waarbij zowel leveranciers als OEM's slechts minimale voorraadniveaus aanhouden. Dit is een ongelooflijk efficiënt model – zolang alles soepel en op tijd verloopt. Maar zoals de pandemie en de problemen in de toeleveringsketen de afgelopen twee jaar hebben blootgelegd, is er niets meer over om een klap op te vangen als alle spreekwoordelijke 'vet' uit het systeem is gehaald. Zowel leveranciers als OEM's moeten de potentiële voordelen van een slanke voorraad afwegen tegen de risico's van een toeleveringsketen die veel minder stabiel en voorspelbaar is dan twee jaar geleden. Veel bedrijven hebben aanzienlijke kosten gemaakt voor versnelde vracht, overuren, stilleggingen en andere uitgaven die veel hoger waren dan de besparingen en efficiëntieverbeteringen die werden gerealiseerd door te streven naar een slanke voorraad. Als gevolg daarvan zoeken zowel OEM's als leveranciers naar manieren om deze risico's te beperken. Naast het overwegen van reshoring en het verkorten van toeleveringsketens (wat voornamelijk langetermijnstrategieën zijn die op korte termijn weinig verlichting bieden), heroverwegen veel bedrijven hun voorraadmodellen en gaan ze over op het implementeren van opslagplaatsen en grotere voorraadbanken als bescherming tegen tekorten en verstoringen. Hoewel deze aanpak een effectieve strategie kan zijn, brengt deze ook extra kosten met zich mee. Leveranciers moeten goed nadenken bij het implementeren van een dergelijke strategie (hetzij op eigen initiatief, hetzij op verzoek van hun klanten) om ervoor te zorgen dat de kosten correct worden verdeeld en verantwoord.
3. Risicoverplaatsing voor vracht. Voor veel leveranciers zijn vrachtkosten de afgelopen twee jaar buitengewoon belangrijk geworden, zowel vanwege de toegenomen behoefte aan spoedvracht als vanwege de snel stijgende kosten (en vertragingen) voor gewone verzending. Traditioneel beschouwden OEM's de meeste verzendkosten, inclusief kosten voor spoedvracht (zelfs in gevallen van overmacht en commerciële onhaalbaarheid) en kosten voor het verzenden van onderdelen van onderleveranciers, als iets waarvoor hun leveranciers verantwoordelijk waren. Veel leveranciers stellen deze structuur echter ter discussie en verzetten zich hiertegen. Talrijke leveranciers hebben te kampen gehad met gestegen verzendkosten, met name degenen die onderdelen uit Azië moeten betrekken. Zoals hierboven besproken met betrekking tot prijzen en kosten in het algemeen, moeten leveranciers zoeken naar manieren om een deel van de lasten en risico's van deze kosten met hun klanten te delen. Veel leveranciers hebben ook te kampen gehad met de noodzaak van frequente (en gedurende sommige periodes bijna constante) spoedvervoer om vertragingen in de toeleveringsketen te compenseren. Zoals de meeste leveranciers weten, kunnen de kosten voor spoedvervoer snel exorbitant hoog oplopen en de winstmarges van een leverancier op een programma voor een heel jaar of zelfs langer in gevaar brengen. De afgelopen jaren hebben leveranciers en OEM's de kosten voor versnelde vracht behandeld als een nulsomspel, waarbij OEM's eisten dat hun leveranciers de volledige kosten voor versnelde bestellingen zouden betalen en leveranciers vaak weigerden om dergelijke kosten te betalen (zelfs als ze daartoe verplicht waren op grond van het toepasselijke contract/de toepasselijke wetgeving). Aangezien de uitdagingen in de toeleveringsketen niet snel zullen verminderen, moeten bedrijven mogelijke nieuwe benaderingen overwegen waarbij de leveranciers en OEM's een deel van het risico voor spoedvracht als gevolg van problemen buiten hun controle delen.

IV. Strategieën voor leveranciers in moeilijkheden en groeimogelijkheden

Hoewel veel leveranciers zeker een weg voorwaarts zullen vinden, zullen anderen te maken krijgen met eisen van hun klanten om ondersteuning in de vorm van prijsverhogingen, versnelde betaling van vorderingen en zelfs beëindigingsovereenkomsten en eisen om een nieuwe leverancier te vinden. Dit brengt voor veel leveranciers mogelijk extra kosten met zich mee, maar biedt ook kansen voor andere leveranciers die hun bedrijf willen uitbreiden.

1. Ondersteuning voor leveranciers die in financiële of operationele moeilijkheden verkeren. In veel gevallen proberen leveranciers de gestegen kosten door te berekenen aan hun klanten, en de eindklant OEM verzet zich vaak tegen het opvangen van deze gestegen kosten. In gevallen waarin een klant financiële of andere ondersteuning biedt aan een toeleverancier, helpen de volgende voorwaarden om beide partijen te beschermen, zodat onderdelen door de toeleveringsketen kunnen blijven stromen:
   1. De toezegging van de leverancier om de onderdelen voor de klant te blijven produceren;
   2. Indien van toepassing, de toezegging van de kredietverstrekker om krediet te blijven verstrekken aan de leverancier, zodat deze kan blijven functioneren en de onderdelen voor de klant kan blijven produceren;
   3. De toezegging van de klant om te blijven betalen, zijn recht op verrekening te beperken en/of nieuwe betalingsvoorwaarden vast te stellen;
   4. Stel mijlpalen vast om de prestaties van de leverancier te meten;
   5. Identificeer en erken het eigendom van gereedschap;
   6. Voorzie, indien van toepassing, in het recht van de klant om toegang te krijgen tot de faciliteiten van de leverancier;
   7. Neem bepalingen op om de overeenkomst 'preferentiebestendig' te maken in geval van een faillissementsaanvraag.
2. Overnamekansen. Aangezien sommige toeleveranciers in de automobielsector te maken hebben met financiële of operationele tegenwind, richten investeerders (waaronder sommige toeleveranciers in de automobielsector) zich ook op kansen om veelbelovende bedrijven over te nemen die op korte termijn met financiële en operationele uitdagingen te maken kunnen krijgen, tegen lagere waarderingen dan vóór de pandemie. Hoewel deze deals misschien moeilijk te vinden lijken, doen slimme investeerders er goed aan om buiten de rechtbank om overnames van bedrijven in moeilijkheden te overwegen. Voor meer informatie over de fundamentele overwegingen die investeerders kunnen helpen bij het sluiten van een succesvolle deal, zie het artikel "Mogelijke zilveren rand: gerichte overnames – financiële en operationele problemen in de toeleveringsketen bieden kansen voor groei" op pagina 30.

¹ https://www.reuters.com/business/china-us-container-shipping-rates-sail-past-20000-record-2021-08-05/

²https://ihsmarkit.com/research-analysis/fuel-for-thought-auto-demand-levels-remain-depressed-on-chip-famine.html

Terug naar de inhoudsopgave

Essentiële compliance-updates voor multinationale automobielbedrijven

Recente initiatieven van het Witte Huis en toespraken van functionarissen van het ministerie van Justitie (en de president zelf) hebben benadrukt dat de regering-Biden veel belang hecht aan de handhaving van internationale regelgeving, zoals de Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), exportcontroles en de economische sancties die worden gecontroleerd door het Amerikaanse ministerie van Financiën. Hoewel deze internationale regelgeving onder de regering-Trump tot recordboetes heeft geleid, bleven de miljarden dollars aan opgelegde boetes grotendeels beperkt tot een paar opvallende handhavingsmaatregelen. Alles wijst er echter op dat de handhaving van internationale regelgeving onder de nieuwe regering breder en diepgaander zal zijn, waardoor alle multinationale automobielbedrijven die in het buitenland actief zijn, daar inkopen of verkopen, zich ervan bewust moeten zijn dat zij hun nalevingsmaatregelen op deze gebieden moeten verbeteren.

Het startschot werd gegeven in een toespraak van president Biden in juni 2021. De president bestempelde de strijd tegen corruptie als een kernbelang voor de nationale veiligheid van de Verenigde Staten en gaf de leden van zijn team de opdracht een presidentiële strategie te ontwikkelen om dit initiatief te ondersteunen.¹Door corruptie expliciet te koppelen aan de nationale veiligheidsbelangen van de VS, verhoogde de president het belang en de rechtvaardiging van corruptiebestrijding, van het creëren van een gelijk speelveld voor bedrijven die zich aan de wet houden tot een noodzaak voor de nationale veiligheid.

In overeenstemming met deze richtlijn volgde het Witte Huis in december met een rapport getiteld 'De Amerikaanse strategie voor corruptiebestrijding'.²De strategie richt zich op vijf belangrijke pijlers:

• modernisering, coördinatie en financiering van de inspanningen van de Amerikaanse regering om corruptie te bestrijden;
• het tegengaan van illegale financiering;
• corrupte actoren ter verantwoording roepen;
• het behouden en versterken van de multilaterale anticorruptiearchitectuur; en
• het verbeteren van diplomatieke betrokkenheid en het benutten van buitenlandse hulpbronnen om beleidsdoelen te bevorderen.

De regering is begonnen met de uitvoering van deze doelstellingen. Tijdens de keynote speech op het evenement Global Investigations Review Connect: New York gaf adjunct-procureur-generaal John Carlin concrete voorbeelden van hoe de regering actie onderneemt en middelen uitbreidt om corruptie te bestrijden.³Voor het eerst komt er een FBI-team dat zich specifiek bezighoudt met de afdeling Criminal Fraud van het ministerie van Justitie, met een specifieke nadruk op het onderzoeken van FCPA-overtredingen, fraude met grondstoffen en effecten, fraude met cryptovaluta en financiële instellingen, en fraude in de gezondheidszorg. PADAG Carlin verklaarde verder dat de regering haar huidige praktijk van het gebruik van "big data" om zaken te identificeren en te vervolgen, zal uitbreiden.

Belangrijk voor multinationale ondernemingen en bedrijven die goederen van Amerikaanse oorsprong exporteren, is dat PADAG Carlin ook heeft verklaard dat de regering de nadruk zal leggen op economische sancties en handhaving van exportcontroles. Hij benadrukte dat het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) zijn visie op wat een schending van de exportcontrole zou kunnen zijn, heeft verbreed en nu zowel de overdracht van intellectueel eigendom als "menselijke kennis" omvat. Deze ruime opvatting van wat onder gecontroleerde technische gegevens valt, betekent een subtiele maar belangrijke verandering in de reikwijdte van technische informatie die kan leiden tot een vermeende schending van de exportregels. Aangezien sancties en exportcontroles beide manieren zijn om de nationale veiligheid en de Amerikaanse technologie te beschermen, sluit de toespraak van PADAG Carlin aan bij de aanpak van president Biden om de handhaving van internationale regelgeving te koppelen aan de nationale veiligheidsbelangen van de VS.

In deze lijn hield adjunct-procureur-generaal Lisa Monaco op 28 oktober 2021 de keynote speech op de ABA-conferentie over witteboordencriminaliteit.⁴In haar toespraak benadrukte DAG Monaco vier belangrijke punten die voor multinationale automobielbedrijven van groot belang zijn.

Belangrijkste aandachtspunten voor multinationale automobielbedrijven

• DOJ-beweging naar een holistische beoordeling van de volledige strafrechtelijke, civielrechtelijke en regelgevende geschiedenis van een onderneming. In zijn toespraak wees DAG Monaco op een duidelijke verschuiving in het beleid van het Amerikaanse ministerie van Justitie met betrekking tot de beoordeling van overtredingen en nalevingsgeschiedenis van bedrijven. Hij benadrukte dat het ministerie bij het nemen van beslissingen over aanklachten, straffen en andere maatregelen alle eerdere wangedragingen in aanmerking zal nemen (en niet alleen 'soortgelijke' eerdere wangedragingen). Deze verandering kan met name relevant zijn voor multinationale automobielbedrijven, omdat hierdoor de deur wordt geopend voor het overwegen van aanklachten onder meerdere rechtsstelsels, mogelijk zelfs die van andere landen. Deze beleidswijziging kan met name relevant zijn voor automobielbedrijven die actief zijn in buitenlandse, risicovolle omgevingen, zoals China, Brazilië of Mexico, of die regelmatig te maken hebben met meerdere rechtsstelsels, bijvoorbeeld op het gebied van exportcontroles en economische sancties.
• Het Amerikaanse ministerie van Justitie blijft de nadruk leggen op het identificeren van specifieke betrokken medewerkers. DAG Monaco benadrukte ook het belang van duidelijkheid en volledigheid bij het identificeren van medewerkers die betrokken zijn bij handhavingsmaatregelen. DAG Monaco benadrukte met name dat bedrijven bij samenwerking met de overheid alle personen moeten identificeren die bij het wangedrag betrokken zijn, ongeacht de mate van hun betrokkenheid. DAG Monaco gaf ook aan dat het DOJ de eerdere richtlijn herstelde dat bedrijven, om in aanmerking te komen voor een samenwerkingskorting, alle niet-vertrouwelijke informatie over betrokken personen moeten verstrekken, ongeacht de omvang van hun betrokkenheid.
• Het Amerikaanse ministerie van Justitie zal zich niet uitspreken tegen het inzetten van bedrijfsmonitoren. DAG Monaco legde uit dat er de afgelopen jaren richtlijnen waren die suggereerden dat bedrijfsmonitoren een uitzondering zouden zijn en niet de regel. Ze verklaarde dat het ministerie van Justitie die richtlijnen had ingetrokken en verduidelijkte dat het ministerie vrij is om onafhankelijke bedrijfsmonitoren in te zetten wanneer het dat nodig acht.
• Het Amerikaanse ministerie van Justitie verwacht dat bedrijven hun complianceprogramma's actief herzien om wangedrag te monitoren en te corrigeren. Het meest bruikbare deel van de toespraak van DAG Monaco was wellicht haar advies over compliancebeleid en waarom dit een belangrijke overweging is bij het instellen van vervolging en andere handhavingsbeslissingen. Hoewel veel van het nieuwe (of opnieuw geïmplementeerde) beleid van het Amerikaanse ministerie van Justitie zich richt op eerder wangedrag van bedrijven of individuen, zijn complianceprogramma's een manier om wangedrag in de eerste plaats te voorkomen en te bestrijden, en om handhavingsinstanties te laten zien dat een bedrijf de naleving van internationale regelgeving serieus neemt en heeft genomen. Voor automobielbedrijven die in risicovolle omgevingen op meerdere continenten actief zijn, is de nieuwe nadruk op strengere naleving een uitnodiging om nieuwe risicobeoordelingen en evaluaties van de doeltreffendheid van bestaande nalevingsmaatregelen uit te voeren.

De richtlijnen van het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) over het belang van nalevingsprogramma's zijn vooral belangrijk voor automobielbedrijven die in het buitenland actief zijn, daar inkopen of verkopen. Voor deze bedrijven is een nieuwe beoordeling van hun exportcontroles, economische sancties en nalevingsbeleid inzake exportcontroles en daarmee verband houdende interne controles, zoals OFAC-screeningprotocollen en technologiecontroleplannen voor exportcontroles, een verstandige investering in nalevingsmiddelen. In elk geval moet het bedrijf het huidige nalevingsprogramma beoordelen om te zien of de nalevingsmaatregelen en interne controles aansluiten bij het risicoprofiel. Bij de evaluatie moet met name worden gekeken of het plan de volgende aspecten van het risicomodel van het bedrijf naar behoren dekt.

Belangrijke overwegingen voor bedrijven bij het beoordelen van hun nalevingsprogramma

• Weerspiegelt het relevante nalevingsprogramma van uw bedrijf alle omstandigheden die de organisatie blootstellen aan het risico van een overtreding? Is het gebaseerd op een realistische risicobeoordeling die actueel is en in overeenstemming met de huidige omstandigheden van het bedrijf en de huidige bedrijfs- en regelgevingsrisicoprofielen?
• Omvatten de exportcontroles, economische sancties en FCPA-nalevingsprogramma's van uw bedrijf alle aspecten van de bedrijfsactiviteiten die plaatsvinden in het buitenland, daar worden ingekocht of daar worden verkocht?
• Weerspiegelen uw exportcontroles, economische sancties en FCPA-nalevingsprogramma's de aard van de buitenlandse bedrijfsactiviteiten van het bedrijf, met inbegrip van zowel directe activiteiten als activiteiten die aansprakelijkheid van derden kunnen creëren, zoals agenten, consultants of verkoop via distributeurs?
• Bevat elk nalevingsprogramma adequate interne controles om de nalevingsprocedures te ondersteunen, zoals interne controles met betrekking tot geschenken, maaltijden, entertainment en reizen (FCPA/anticorruptie), screening van speciaal aangewezen of geblokkeerde personen (OFAC/economische sancties), stop-, vasthoud- en vrijgaveprocedures (OFAC/economische sancties en exportcontroles), en een plan voor fysieke beveiliging/badging en technologiecontrole (voor bedrijven die te maken hebben met exportgecontroleerde goederen of technische gegevens)?
• Zijn de relevante nalevingsmaatregelen vergelijkbaar met de ethische codes en nalevingsbeleidsregels die worden gehanteerd door vergelijkbare bedrijven in de sector en in de landen waar het bedrijf actief is?
• Heeft uw bedrijf een beoordeling van de exportcontroleclassificatie uitgevoerd om te bepalen of het alle gecontroleerde goederen en technische gegevens correct heeft geïdentificeerd?
• Heeft uw bedrijf alle belanghebbenden op het gebied van compliance correct geïdentificeerd en bevestigd dat zij een op maat gemaakte training hebben gevolgd over alle risicovolle internationale regelgeving en compliance-maatregelen die relevant zijn voor hun werk? Zijn trainings- en compliance-materialen toegankelijk en vertaald in lokale talen?
• Biedt uw bedrijf voldoende middelen, mogelijkheden en ondersteuning aan werknemers om verdacht of ongepast gedrag te melden zonder angst voor represailles? Zo ja, zijn deze maatregelen zowel in de Verenigde Staten als in het buitenland van kracht?
• Test uw bedrijf regelmatig zijn nalevingsprocessen en -procedures om ervoor te zorgen dat deze op operationeel niveau correct worden geïmplementeerd en dat ze risico's effectief aanpakken op basis van de feitelijke bedrijfsvoering van het bedrijf?

Als uw organisatie de afgelopen drie jaar geen internationale beoordeling van regelgevingsrisico's heeft uitgevoerd of haar nalevingsmaatregelen heeft herzien, zijn de recente aankondigingen en initiatieven van de regering-Biden een goede herinnering dat dergelijke nalevingsmaatregelen achterstallig zijn. Omdat multinationale automobielbedrijven vaak actief zijn in of inkopen uit risicovolle landen, zoals China en Mexico, is het voor automobielbedrijven bijzonder belangrijk om hun nalevingsmaatregelen opnieuw onder de loep te nemen om ervoor te zorgen dat ze voldoen aan de verwachtingen van de regelgevende instanties en de belangen van het bedrijf adequaat beschermen door te voldoen aan de ingewikkelde wetgeving die van toepassing is op internationaal gedrag en export.

¹ Zie Memorandum over het bestrijden van corruptie als een kernbelang voor de nationale veiligheid van de Verenigde Staten (3 juni 2021) (beschikbaar op: https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/06/03/memorandum-on-establishing-the-fight-against-corruption-as-a-core-united-states-national-security-interest/).

²Zie United States Strategy on Countering Corruption (6 december 2021) (beschikbaar op https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2021/12/06/fact-sheet-u-s-strategy-on-countering-corruption/.)

³Zie John Carlin over het verscherpen van de handhaving door het Amerikaanse ministerie van Justitie (toespraak gehouden op 5 oktober 2021) (beschikbaar op https://globalinvestigationsreview.com/news-and-features/in-house/2020/article/john-carlin-stepping-doj-corporate-enforcement).

⁴Zie adjunct-procureur-generaal Lisa O. Monaco houdt keynote speech op het 36e National Institute on White Collar Crime van de ABA (28 oktober 2021) (beschikbaar op https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-gives-keynote-address-abas-36th-national-institute.)

Terug naar de inhoudsopgave

NHTSA en veiligheid van motorvoertuigen – Ontwikkelingen in 2022

De National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA of het Agentschap), de belangrijkste toezichthouder op het gebied van voertuigveiligheid in de Verenigde Staten, zal in 2022 waarschijnlijk steeds actiever worden, aangezien de handhavingsfilosofie en prioriteiten van de regering-Biden het afgelopen jaar steeds duidelijker zijn geworden. De NHTSA maakt gebruik van regelmatige, vrijwillige bijeenkomsten met fabrikanten om meer te weten te komen over opkomende technologieën en om mogelijke problemen in het veld met betrekking tot de producten van de fabrikant te identificeren, voordat het Agentschap besluit een formeel onderzoek in te stellen. Naast een bredere inzet van zijn handhavingsbevoegdheden, maakt de NHTSA ook agressief gebruik van zijn instrumenten voor het verzamelen van informatie om zijn prioriteiten te bepalen. Opvallend is dat de instantie een volledige lijst van regelgeving heeft opgenomen in de huidige (herfst 2021) Unified Regulatory Agenda van het Amerikaanse Ministerie van Transport. Deze volledige regelgevingsagenda zal alleen maar verder worden uitgebreid door verschillende wettelijke mandaten die zijn opgenomen in de onlangs aangenomen Infrastructure Investment and Jobs Act (Infrastructuurwet 2021).

De aanpak van de NHTSA ten aanzien van handhaving onder de regering-Biden.

Het afgelopen jaar heeft NHTSA een veel agressievere aanpak gehanteerd bij het gebruik van haar bevoegdheden om informatie te verzamelen en informele verzoeken om informatie in te dienen om kwesties met betrekking tot voertuigveiligheid te identificeren en te evalueren. Deze agressievere aanpak komt tot uiting in een aantal maatregelen van het agentschap, waaronder het uitgebreide gebruik van permanente algemene bevelen, informele bijeenkomsten met fabrikanten en verzoeken om informatie aan collega-fabrikanten en leveranciers ter ondersteuning van lopende onderzoeken.

In 2015 heeft de NHTSA, als onderdeel van haar onderzoek naar airbaginflators, permanente algemene orders uitgevaardigd om gebeurtenissen in het veld te monitoren. In 2021 heeft de NHTSA het gebruik van permanente algemene orders uitgebreid om gebeurtenissen in het veld te monitoren waarbij geautomatiseerde rijsystemen (ADS) en geavanceerde rijhulpsystemen (ADAS) van niveau 2 betrokken zijn, onder permanente algemene order (SGO) 2021-01. Net als eerdere permanente algemene bevelen verplicht SGO 2021-01 fabrikanten om voortdurend gedetailleerde informatie over incidenten in het veld in te dienen. Maar in tegenstelling tot eerdere permanente algemene bevelen heeft NHTSA SGO 2021-01 niet in combinatie met een open onderzoek ingesteld en heeft het het bevel uitgebreid tot voertuiggebruikers (niet-fabrikanten). Bovendien wordt in de rapportagevereisten specifiek gevraagd om details over ongevallen waarbij "kwetsbare weggebruikers" betrokken zijn, waaronder voetgangers, personen in rolstoelen, fietsers, motorrijders en bestuurders of inzittenden van andere vervoermiddelen die geen motorvoertuigen zijn, zoals terreinvoertuigen en tractoren.

Het bevel werd uitgevaardigd aan meer dan 100 fabrikanten en exploitanten en verplicht hen om rapporten in te dienen als ze bericht krijgen van bepaalde ongevallen met een ADS- of Level 2 ADAS-uitgerust voertuig die plaatsvinden op openbare wegen in de Verenigde Staten. NHTSA eist bovendien dat de rapporterende entiteiten voor elke maand waarin zij geen incidenten aan NHTSA hebben gemeld, een "nulrapport" indienen. Om de steun van de regering-Biden voor deze agressieve aanpak te onderstrepen, heeft het agentschap voor deze informatieverzameling "noodtoestemming" gevraagd en gekregen van het Office of Information and Regulatory Affairs, dat deel uitmaakt van het Office of Management and Budget, op grond van de Paperwork Reduction Act.

Het agentschap is ook doorgegaan met het aanvragen van terugkerende, informele bijeenkomsten met autofabrikanten en bepaalde Tier 1-leveranciers. Tijdens deze bijeenkomsten bespreken medewerkers van het Office of Defects Investigation van de NHTSA vragenlijsten voor voertuigeigenaren – klachten die rechtstreeks naar het agentschap zijn gestuurd – en kwesties die momenteel worden onderzocht door de veiligheidsafdelingen van de fabrikanten.

Een andere trend is dat de NHTSA tijdens formele defectonderzoeken steeds vaker informatie opvraagt bij collega-fabrikanten en leveranciers, met name in verband met onderzoeken naar nieuwere en opkomende technologieën.

De afgelopen jaren heeft NHTSA veel van haar tools voor het controleren van de terugroepgerelateerde documenten die fabrikanten aan het agentschap moeten voorleggen, geautomatiseerd. NHTSA blijft deze geautomatiseerde controles gebruiken om de volledigheid van terugroepdossiers te controleren en fabrikanten te waarschuwen wanneer er informatie ontbreekt of deadlines niet zijn gehaald. Het agentschap is begonnen met het opnemen van waarschuwingen met betrekking tot mogelijk ontbrekende informatie in haar bevestigingsbrieven voor terugroepacties.

Wat civielrechtelijke sancties betreft, heeft de NHTSA in 2021 een aanzienlijke boete overeengekomen met een autofabrikant, evenals sancties tegen verschillende geregistreerde importeurs. In augustus 2021 kondigde het agentschap aan dat het een schikking had getroffen met Piaggio voor een totaalbedrag van 750.000 dollar in verband met beschuldigingen van te late terugroepacties, driemaandelijkse terugroeprapporten en het indienen van communicatie van de fabrikant onder 49 CFR 579.5. De overtredingen weerspiegelen de verscherpte controle van de NHTSA op de tijdigheid van alle door een fabrikant ingediende documenten.

Het Agentschap heeft ook vijf geregistreerde importeurs bestraft voor overtredingen op het gebied van invoer en certificering. Drie van de geregistreerde importeurs kregen een schorsing van hun registratie opgelegd wegens verschillende overtredingen van de voorschriften met betrekking tot de invoer van voertuigen uit de grijze markt. Een andere geregistreerde importeur stemde in met een civielrechtelijke boete van 500.000 dollar en kreeg een schorsing van zijn registratie opgelegd voor 125 dagen. NHTSA hield 300.000 dollar van de boete in beraad; als de importeur nog meer overtredingen begaat, wordt de resterende boete opeisbaar en wordt zijn registratie ingetrokken. Een vijfde geregistreerde importeur ging akkoord met een schikkingsovereenkomst, waarbij hij instemde met een civielrechtelijke boete van 30.000 dollar en een schorsing van 150 dagen. NHTSA houdt 20.000 dollar van de civielrechtelijke boete een jaar lang in beraad, die zal worden kwijtgescholden als de importeur in die periode geen nieuwe overtredingen begaat.

NHTSA heeft een volledig regelgevingsschema voor 2022

Zoals verwacht heeft de focus van de regering-Biden op milieukwesties ertoe geleid dat de NHTSA het proces is gestart om de gemiddelde brandstofverbruiksnormen voor bedrijven aan te passen. Daarnaast heeft de NHTSA 2021 afgesloten met de definitieve vaststelling van het voorstel van de NHTSA om "The Safer Affordable Fuel-Efficient (SAFE) Vehicles Rule Part One: One National Program", gepubliceerd op 27 september 2019, waarin de NHTSA de regelgeving codificeerde en aanvullende uitspraken deed over de voorrang van staats- en lokale wetten met betrekking tot brandstofverbruiksnormen. De intrekking betekent een belangrijke breuk met de vorige regering.

Op 29 december 2021 publiceerde NHTSA een definitieve regel waarin FMVSS 227, Bus rollover structural integrity(structurele integriteit bij het kantelen van bussen), werd vastgesteld. De nieuwe veiligheidsnorm is van toepassing op "langeafstandsbusjes" en bussen met een bruto voertuiggewicht (GVWR) van meer dan 26.000 pond. De definitieve regel voldoet aan het mandaat van het Congres uit de Moving Ahead for Progress in the^21st Century Act (MAP-21) van 2012. Deze langverwachte definitieve regel kan erop wijzen dat het agentschap prioriteit zal geven aan het afronden van enkele andere regelgevingen die vereist zijn door MAP-21 en de Fixing America's Surface Transportation (FAST) Act van 2015.

Het agentschap heeft ook een ambitieuze agenda voor regelgeving bekendgemaakt. De Unified Regulatory Agenda voor het Amerikaanse ministerie van Transport, die in het najaar van 2021 is gepubliceerd, bevat een overzicht van de komende regelgeving voor de NHTSA, waaronder:

• Een voorafgaande kennisgeving van voorgestelde regelgeving (ANPRM) waarin het publiek wordt gevraagd om commentaar te geven op de modernisering van FMVSS 108, Lampen, reflecterende voorzieningen en aanverwante apparatuur, om nieuwe ontwerpen en opkomende technologieën te faciliteren.
• Een ANPRM waarin het publiek wordt gevraagd om commentaar te geven op de wijziging van de normen voor zichtbaarheid achteraan in FMVSS 111, zodat camera's achteruitkijkspiegels mogen vervangen.
• Een kennisgeving van voorgestelde regelgeving (NPRM) tot wijziging van de vereisten voor het bewaren van documenten om deze in overeenstemming te brengen met de vereisten in de FAST Act van 2015.
• Een NPRM tot wijziging van deel 577, Kennisgeving van defecten en niet-naleving, om naast kennisgeving per aangetekende post ook elektronische kennisgeving toe te staan, zoals toegestaan door MAP-21.
• Een NPRM waarin om commentaar wordt gevraagd over het verplicht stellen van automatische noodremmen (AEB).
• Een NPRM om de vereisten voor motorhelmen aan te scherpen.
• Een NPRM die de vereisten inzake het morsen van elektrolyt van FMVSS 305 zou uitbreiden naar voertuigen met een bruto voertuiggewicht (GVWR) van 10.000 pond of meer.
• Een definitieve regel om de vereisten voor de achterste botsbeveiliging voor aanhangwagens en opleggers aan te scherpen.
• Een definitieve regel die betrekking heeft op de botsveiligheidvoorschriften die nodig kunnen zijn om de certificering van nieuwe voertuigontwerpen zonder bestuurdersbediening te vergemakkelijken.

Hoewel een aantal van deze punten eerder was uitgesteld, vallen veel van de streefdata in deze onlangs gepubliceerde regelgevingsagenda in 2022. Met name de recente goedkeuring van de Infrastructure Investment and Jobs Act van 2021 (Infrastructure Act) weerspiegelt het voornemen van het Congres om de voltooiing van lang uitgestelde regelgeving, die nog steeds in de regelgevingsagenda van het Agentschap is opgenomen, te versnellen.

De Infrastructure Investment and Jobs Act van 2021 bevat bepalingen die gericht zijn op de veiligheid van motorvoertuigen.

Op 15 november 2021 heeft president Biden de Infrastructuurwet ondertekend. Veel bepalingen van de Infrastructuurwet leggen de NHTSA regelgevende mandaten op, wat een weerspiegeling is van de wens van het Congres om proactief invloed uit te oefenen op de handhavings- en regelgevingsprioriteiten van de NHTSA. Het belangrijkste is dat de Infrastructure Act nieuwe financiering voor het agentschap voorziet via het Highway Trust Fund, dat momenteel een deel van de activiteiten van de NHTSA financiert. De wet voorziet ook in subsidies voor staten om hun gegevensverzamelsystemen te moderniseren, zodat ongevalgegevens volledig elektronisch naar de NHTSA kunnen worden overgedragen, en geeft de NHTSA de opdracht haar systemen te upgraden om de inspanningen van de staten om hun gegevensverzamelsystemen te moderniseren te ondersteunen. De gegevens die via deze subsidies worden verzameld, omvatten het Fatal Accident Reporting System (systeem voor het melden van dodelijke ongevallen) en het Crash Investigation Sampling System (systeem voor het onderzoeken van ongevallen) van de NHTSA. Als onderdeel van de financiering heeft het Congres de NHTSA opgedragen de door haar verzamelde ongevalgegevens te herzien om "individuele persoonlijke vervoersmiddelen, zoals elektrische scooters en fietsen, te onderscheiden van andere voertuigen die bij een ongeval betrokken zijn" en om gegevens te verzamelen "met betrekking tot de veiligheid van kwetsbare weggebruikers". Infrastructure Act § 24108(a), (c). De focus op kwetsbare weggebruikers sluit aan bij de vereisten van de NHTSA in Standing General Order 2021-01, waarin fabrikanten worden verplicht om incidenten te melden waarbij zowel geautomatiseerde technologieën als kwetsbare weggebruikers betrokken zijn. Evenzo heeft het Congres in de Infrastructure Act aanvullende financiering verstrekt om het Crash Investigation Sampling System van de NHTSA uit te breiden met het verzamelen van gegevens over "alle soorten ongevallen" en het toevoegen van protocollen voor onderzoek ter plaatse.

Naast het verstrekken van gegevens om het aantal dodelijke ongevallen op de openbare weg te bepalen, moeten de rapportage-entiteiten in de gegevensvelden ook informatie verstrekken over bepaalde kenmerken van de gemelde ongevallen, zoals of de airbag is geactiveerd. Fabrikanten moeten dit moderniseringsproces volgen, aangezien het agentschap het afgelopen decennium extra tools voor gegevensanalyse heeft ontwikkeld. Deze tools maken deel uit van een relationele database om de verschillende gegevensstromen die NHTSA ontvangt (zoals VIN-ontcijferingsinformatie, vroegtijdige waarschuwingsrapporten, reacties op informatieverzoeken en permanente algemene orders, en terugroepgegevens) met elkaar te verbinden. Het agentschap is van plan om analyses te gebruiken om defecttrends te identificeren en te evalueren die anders mogelijk over het hoofd zouden worden gezien. Bovendien kunnen delen van de Infrastructure Act ervoor zorgen dat meer van deze gegevens openbaar worden gemaakt.

De Infrastructuurwet van 2021 bevat ook de volgende specifieke richtlijnen voor de NHTSA:

• § 24111, Motorcycle Advisory Council(Adviesraad voor motorrijders), verplicht het Amerikaanse ministerie van Transport (DOT) tot het instellen van een adviesraad voor motorrijders om de veiligheid van motorfietsen, de ontwerp van barrières en wegen en de mogelijke implementatie van intelligente transportsystemen te evalueren.
• § 24202, Recall Completion Reports(Verslagen over voltooide terugroepacties), verlengt de driemaandelijkse verslagen over voltooide terugroepacties in 49 CFR 573.7 van zes opeenvolgende kwartalen naar acht opeenvolgende kwartalen, en verplicht fabrikanten om jaarverslagen in te dienen "voor elk van de drie jaren die beginnen na de datum van voltooiing van het laatste kwartaal waarvoor een driemaandelijks verslag is ingediend".
• § 24204, Veiligheidsnorm voor rugleuningen, schrijft voor dat de NHTSA binnen twee jaar een voorafgaande kennisgeving van voorgestelde regelgeving moet publiceren om FMVSS 207, Zitssystemen, bij te werken.
• § 24205, Automatische uitschakeling, verplicht NHTSA om binnen twee jaar een definitieve regel uit te vaardigen die vereist dat bepaalde voertuigen met sleutelloze ontsteking worden uitgerust met een systeem dat de motor automatisch uitschakelt om koolmonoxidevergiftiging te voorkomen.
• § 24208, Crash Avoidance Technology(Technologie voor het voorkomen van ongevallen), geeft de NHTSA de opdracht om veiligheidsnormen voor het voorkomen van ongevallen vast te stellen die vereisen dat alle personenauto's worden uitgerust met systemen voor waarschuwing bij aanrijdingen aan de voorzijde, automatische noodremming (AEB), waarschuwing bij het verlaten van de rijstrook en rijstrookassistentie. Het Congres heeft geen deadline gesteld voor deze vereisten.
• § 24209, Vermindering van afleiding van bestuurders, verplicht de NHTSA om onderzoek te doen naar en verslag uit te brengen aan het Congres over de installatie en het gebruik van bestuurdersbewakingssystemen om afleiding van bestuurders, onoplettendheid van bestuurders, "automatiseringszelfgenoegzaamheid" van bestuurders en voorzienbaar misbruik van ADAS-technologieën te "minimaliseren of elimineren". Het Congres verplicht de NHTSA niet noodzakelijkerwijs om regelgeving vast te stellen. Als de NHTSA op basis van het rapport vaststelt dat regelgeving "noodzakelijk is om de veiligheid te waarborgen", moet zij binnen twee jaar na voltooiing van het rapport aan het Congres regelgeving vaststellen.
• § 24210, Regelgevingsrapport, verplicht de NHTSA om binnen 180 dagen aan het Congres verslag uit te brengen over verschillende regelgevingen die vereist zijn op grond van eerdere wetgeving, waaronder de MAP-21 en FAST Act, evenals alle regelgevingen die vereist zijn op grond van de Infrastructure Act.
• § 24212, Koplampen, verplicht de NHTSA om binnen twee jaar de regelgeving inzake adaptieve koplampen definitief vast te stellen.
• § 24213, New Car Assessment Program(programma voor de beoordeling van nieuwe auto's), verplicht de NHTSA om binnen een jaar de NPRM 2015 van het agentschap af te ronden, waarin werd voorgesteld om consumenteninformatie te verstrekken over verschillende technologieën om ongevallen te voorkomen.
• § 24214, Normen voor motorkappen en bumpers, vereist dat NHTSA een kennisgeving publiceert voor openbare consultatie met betrekking tot mogelijke updates van normen voor motorkappen en bumpers, waarbij rekening wordt gehouden met (1) geavanceerde technologieën voor het voorkomen van ongevallen, (2) technologieën die "het aantal gewonden en dodelijke slachtoffers onder voetgangers, fietsers en andere kwetsbare weggebruikers zouden verminderen", en (3) mogelijke harmonisatie met Verordening nr. 24 van de Economische Commissie voor Europa van de Verenigde Naties (UNECE R24).
• § 24216, Early Warning Reporting (EWR), wijzigt de EWR-vereisten door te bepalen dat fabrikanten moeten voldoen aan alle EWR-vereisten, ongeacht eventuele bevelen in civiele procedures die de openbaarmaking van informatie beperken.
• § 24217, Verbeterde databases voor voertuigveiligheid, verplicht NHTSA om de toegankelijkheid voor het publiek van openbaar beschikbare informatie die door het agentschap is verkregen, te verbeteren. Het Congres geeft de NHTSA specifiek de opdracht ervoor te zorgen dat het agentschap niet-vertrouwelijke documenten en materialen met betrekking tot door het agentschap gecreëerde of verkregen informatie openbaar maakt "op een manier die (A) tijdig is; en (B) doorzoekbaar is in databases op basis van elk element dat de minister [gedelegeerd aan de NHTSA] in het algemeen belang acht".
• § 24220, Advance Impaired Driving Technology(Geavanceerde technologie ter voorkoming van rijden onder invloed), verplicht de NHTSA om binnen twee jaar een definitieve regel uit te vaardigen die vereist dat nieuwe personenauto's worden uitgerust met "geavanceerde technologieën ter voorkoming van rijden onder invloed".
• § 24222, Kinderveiligheid, verplicht de NHTSA om binnen twee jaar een definitieve regel uit te vaardigen die vereist dat alle voertuigen met een bruto voertuiggewicht (GVWR) van minder dan 10.000 pond worden uitgerust met een waarschuwingssysteem voor de achterbank nadat de motor is uitgeschakeld.

Hoewel veel van deze richtlijnen van het Congres vereisen dat de NHTSA bestaande voorgestelde regels bekendmaakt of afrondt, zijn de vereiste om twee extra kwartaalrapporten en drie jaarverslagen over de voltooiingspercentages van terugroepacties te verstrekken en de wijzigingen in de wettelijke bepalingen van de EWR al van kracht geworden en vereisen deze geen verdere regelgeving door de NHTSA.

Het strenge handhavingsprogramma en de uitgebreide regelgevingsagenda van de NHTSA zullen de auto-industrie in 2022 zeker voor uitdagingen stellen. Om het handhavingsrisico te verminderen, moeten fabrikanten ervoor zorgen dat hun interne veiligheidsbeoordelings- en rapportageprocedures up-to-date zijn en dat sleutelpersoneel goed is opgeleid om potentiële veiligheidsgebreken en andere mogelijk te melden gebeurtenissen te identificeren en te escaleren. Deze procedures moeten ook een proces omvatten om te controleren of alle aangiften tijdig en volledig zijn en of wijzigingen of updates van rapporten tijdig worden ingediend. Fabrikanten moeten ook processen hebben om ontwikkelingen op het gebied van regelgeving te volgen en, waar nodig, deel te nemen aan het regelgevingsproces door opmerkingen in te dienen en/of samen te werken met hun brancheorganisaties om ervoor te zorgen dat de regelgevings es van het agentschap de input van alle belanghebbenden weerspiegelen.

Terug naar de inhoudsopgave

Antitrustvooruitzichten voor 2022 – Belangrijke veranderingen onder de regering-Biden

De regering-Biden voert een agressief antitrustbeleid. In dit artikel worden enkele aandachtspunten genoemd.

Op 9 juli 2021 vaardigde president Biden een uitvoerend besluit uit over "Het bevorderen van concurrentie in de Amerikaanse economie". Hoewel het besluit gericht is aan verschillende federale instanties en departementen, roept het specifiek op tot "krachtige" handhaving van de antitrustwetgeving door onze twee federale antitrustinstanties, het ministerie van Justitie (Antitrust Division) (DOJ) en de Federal Trade Commission (FTC). Hoewel de handhaving van de antitrustwetgeving in de VS historisch gezien meer gekenmerkt wordt door continuïteit dan door abrupte veranderingen, zien we nu verschuivingen in de koers van de instanties die gevolgen kunnen hebben voor veel bedrijven en sectoren, waaronder de auto-industrie. Deze verschuivingen kunnen met name relevant zijn voor de ontwikkeling van de auto-industrie, aangezien er enorme investeringen worden gedaan in de ontwikkeling en productie van elektrische voertuigen en aanverwante batterijtechnologieën.

Ontwikkelingen op het gebied van fusies en overnames in 2022

Fusies en overnames komen vaak veel voor in sectoren die een transformatie ondergaan, omdat gevestigde bedrijven innovatieve producten willen ontwikkelen, nieuwe toeleveringsketens willen opzetten (of verticale overnames van leveranciers willen doen) en willen investeren in of technologieën willen verwerven om zich te positioneren om met elkaar en met nieuwe spelers (vaak gefinancierd door durfkapitaal) te kunnen concurreren.

De manier waarop de antitrustinstanties fusies en overnames in de auto-industrie – zowel een technologie- als een productie-industrie – zullen benaderen, zou kunnen worden beïnvloed door de vele antitrustwijzigingen die onder de regering-Biden zijn voorgesteld (of al zijn doorgevoerd). Deze onderwerpen omvatten:

• Mogelijke wijzigingen in de richtsnoeren inzake horizontale en verticale fusies: In het uitvoeringsbesluit van president Biden over het bevorderen van concurrentie werd de FTC en het DOJ opgeroepen om "de richtlijnen voor horizontale en verticale fusies te herzien en te overwegen of deze richtlijnen moeten worden aangepast". In een persbericht van de FTC/DOJ van 9 juli 2021 werd gesteld dat "de huidige richtlijnen grondig moeten worden bekeken om te bepalen of ze te soepel zijn". Er wordt volop gespeculeerd over de manier waarop de instanties deze richtlijnen zouden kunnen aanpassen. Commentatoren hebben onder meer voorgesteld om marktaandeelplafonds in te voeren, de Herfindahl-Hirschman-index (HHI) als maatstaf voor marktconcentratie af te schaffen en een "publiek welzijn"-norm (in plaats van de al lang bestaande "consumentenwelzijn"-norm) toe te passen als antitrustrichtlijn voor het identificeren van concurrentiebeperkende fusies. Sommige voorstanders hebben betoogd dat een norm voor "algemeen welzijn" rekening moet houden met een breed scala aan kwesties, zoals de gevolgen voor de arbeidsmarkt, milieukwesties, raciale gevolgen en bezorgdheid over welvaartsongelijkheid. De FTC heeft naar verluidt bij fusiebeoordelingen informatie opgevraagd over onderwerpen als vakbondsvorming, gelijkheid, franchising en milieu-, sociale en governancekwesties, die op het eerste gezicht geen verband lijken te houden met traditionele antitrustoverwegingen en de norm van "aanzienlijke vermindering van de concurrentie" voor fusiebezwaren zoals vastgelegd in artikel 7 van de Clayton Act.

  Een dergelijke uitbreiding van de relevante kwesties die bij fusiebeoordelingen in aanmerking worden genomen, zou de voorspelbaarheid van de handhavingsinspanningen van de instanties aanzienlijk kunnen veranderen. Dergelijke herzieningen, indien doorgevoerd – of zelfs indien informeel toegepast door de antitrustinstanties, als een uitoefening van hun "handhavingsdiscretie" – zouden een verandering in de handhaving van fusies kunnen betekenen, met gevolgen voor de strategische planning, het vertrouwen van het bedrijfsleven en de bedrijfswaarderingen.

• Richtlijnen voor verticale fusies ingetrokken door de FTC: In september 2021 heeft de FTC eenzijdig besloten om haar goedkeuring van de richtlijnen voor verticale fusies, die in juni 2020 gezamenlijk door de FTC en het DOJ waren aangenomen, in te trekken. (Tot op heden heeft het DOJ zijn goedkeuring van deze richtlijnen niet op dezelfde wijze ingetrokken.) Het nut van deze handhavingsrichtlijnen van deze instantie voor bedrijven en antitrustadvocaten staat daarom ter discussie, althans voor transacties die nog door de FTC moeten worden beoordeeld.
• De 'informele interpretaties' van de HSR-regels door de FTC worden momenteel herzien. Al tientallen jaren geeft het Premerger Notification Office (PNO) van de FTC regelmatig informele richtlijnen aan antitrustadvocaten over de interpretatie en toepassing van de regels voor fusiemeldingen zoals vastgelegd in de Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act van 1976 (HSR) en de uitvoeringsbepalingen daarvan. In een blogpost van 26 augustus 2021 uitte het Bureau of Competition van de FTC echter zijn bezorgdheid dat deze "informele interpretaties mogelijk geen weerspiegeling zijn van de huidige marktrealiteit of het beleid van de Commissie". Hoewel de informele richtlijnen van HSR nog steeds beschikbaar zijn, werd in de blogpost opgemerkt dat de FTC "momenteel bezig is met het herzien van het omvangrijke logboek met informele interpretaties om te bepalen wat de beste weg voorwaarts is".
• FTC 'waarschuwingsbrieven': De FTC heeft in augustus 2021 aangekondigd dat zij brieven kan sturen naar partijen bij transacties die door de FTC worden onderzocht, waarin staat dat, ondanks het feit dat de HSR-wachttijd bijna is verstreken, het FTC-onderzoek nog steeds loopt en dat als de partijen ervoor kiezen om de transactie af te ronden, zij dit 'op eigen risico doen'. De juridische betekenis van een dergelijke waarschuwingsbrief in een eventuele latere betwisting door de FTC van een voltooide transactie moet nog worden getoetst. Dergelijke brieven kunnen echter op zijn minst onzekerheid over de transactie veroorzaken door de afronding ervan mogelijk te vertragen en de termijn voor de beoordeling van de transactie te verlengen tot na de wettelijke wachttijd die is vastgesteld in de HSR-wet.
• Antitrustkwesties bij overnames van 'technologie': In het uitvoeringsbesluit van president Biden over het bevorderen van concurrentie worden 'dominante technologiebedrijven' genoemd als 'concurrentie ondermijnend en innovatie beperkend' door 'killer acquisitions', waaronder de overname van 'opkomende concurrenten'. Hoewel deze bezorgdheid over technologieovernames voornamelijk gericht is op technologieovernames door 'Big Tech'-platforms, zou deze ook van toepassing kunnen zijn op andere sectoren. Nu de auto-industrie overschakelt op nieuwe aandrijf- en aandrijflijnoplossingen, zouden technologieovernames in de auto-industrie aan strengere controles door de toezichthoudende instanties kunnen worden onderworpen.

2022 Aanvullende ontwikkelingen

De veranderingen onder de regering-Biden reiken verder dan fusies en overnames. Enkele voorbeelden hiervan zijn:

• Antitrustkwesties met betrekking tot 'arbeidsmarkten': De auto-industrie is arbeidsintensief en de regering-Biden heeft aangegeven dat 'arbeidsmarkten' een onderwerp zijn dat vanuit antitrustperspectief veel aandacht krijgt. De FTC en het DOJ hebben onlangs een aantal workshops gehouden over concurrentiekwesties die van invloed zijn op arbeidsmarkten en het welzijn van werknemers. Onderwerpen die aan bod kwamen waren onder meer arbeidsmonopsonie, het gebruik van beperkende clausules in arbeidsovereenkomsten, waaronder concurrentiebedingen en geheimhoudingsovereenkomsten, het delen van informatie en benchmarking tussen concurrerende werkgevers, en de relatie tussen antitrustwetgeving en collectieve onderhandelingen in de 'gig-economie'. De concurrentiebedingen voor werknemers waren een bijzonder aandachtspunt tijdens deze workshops. Het DOJ heeft (zelfs vóór de regering-Biden) bedrijven vervolgd die "no-poach"-overeenkomsten met werknemers hadden gesloten, soms als een strafrechtelijke schending van de antitrustwetgeving. Bedrijven in de automobielindustrie zullen de veranderingen in het arbeidsbeleid van de regering-Biden willen volgen, waaronder het mogelijke gebruik van antitrustwetgeving om beleidsveranderingen door te voeren.
• Antitrustbelang bij verstoringen in de toeleveringsketen: De toeleveringsketens in de automobielindustrie zijn complex. Op 29 november 2021 heeft de FTC besloten om een onderzoek uit te voeren naar de vraag of en hoe de verstoringen in de toeleveringsketen van het afgelopen jaar de concurrentie hebben beïnvloed. Het onderzoek zal trachten twee centrale vragen te beantwoorden die voor fabrikanten van belang kunnen zijn: (i) waarom deze verstoringen zich hebben voorgedaan en (ii) of ze leiden tot specifieke "knelpunten, tekorten, concurrentieverstorende praktijken of bijdragen aan stijgende consumentenprijzen". Volgens de aankondiging van de FTC zal een verzoek om gedetailleerde informatie worden gestuurd naar negen grote detailhandelaren, groothandelaren en leveranciers van consumptiegoederen in de Verenigde Staten. Dat gezegd hebbende, zou de FTC dit onderzoek zeker kunnen uitbreiden naar andere bedrijven, waaronder fabrikanten in een toeleveringsketen of andere industrieën.
• Machtigingen voor antitrustonderzoeken door de FTC: In juli en september 2021 heeft de FTC – via ongeveer 15 resoluties – machtigingen verleend voor dwingende procedures voor FTC-onderzoeken naar een breed scala aan antitrustonderwerpen, waaronder voorgenomen en voltooide fusies, vermoedelijke monopolievorming en vermoedelijk misbruik van intellectuele eigendom. Op grond van deze resoluties kan een enkele FTC-commissaris de advocaten van de FTC machtigen om dwangmaatregelen te nemen (zoals civiele onderzoeksverzoeken en dagvaardingen). Voorheen waren dergelijke voorafgaande delegaties vrijwel uitsluitend van toepassing op onderzoeken op het gebied van consumentenbescherming, en niet op antitrustonderzoeken.

Nu het volledige toezicht van de Commissie op antitrustonderzoeken is ingetrokken, kan er volgens FTC-commissarissen Phillips en Wilson in hun afwijkende verklaring van 14 september 2021 sprake zijn van "minder verantwoordingsplicht en meer ruimte voor fouten, overschrijdingen, kostenoverschrijdingen en zelfs politiek gemotiveerde besluitvorming". Of en hoe deze verlaging van de drempel voor de FTC om antitrustonderzoeken in te stellen gevolgen kan hebben voor deelnemers in de auto-industrie is onbekend, maar het weerspiegelt wel een verandering die het overwegen waard is. Aangezien zowel de FTC als het DOJ bevoegd zijn om voltooide transacties te beoordelen en aan te vechten – zelfs transacties die zijn gemeld en HSR-goedkeuring hebben gekregen – is een mogelijk gevolg van deze resoluties dat het aantal onderzoeken naar voltooide transacties toeneemt.

De aanhoudende risico's van kartelgedrag

De hierboven besproken ontwikkelingen worden grotendeels aangestuurd door de regering-Biden, hoewel kartelgedrag een antitrustrisico vormt dat boven regeringswisselingen en partijpolitieke scheidslijnen uitstijgt. We mogen de lessen niet vergeten die zijn getrokken uit het langlopende onderzoek van het Amerikaanse ministerie van Justitie naar leveranciers van auto-onderdelen, een van de grootste strafrechtelijke onderzoeken ooit uitgevoerd door de antitrustdivisie van het ministerie, dat resulteerde in aanklachten tegen ongeveer 48 bedrijven en bijna 3 miljard dollar aan strafrechtelijke boetes opleverde. De schikkingen in collectieve rechtszaken en andere particuliere vorderingen zouden naar verluidt meer dan 1 miljard dollar hebben bedragen.

Hoewel de Antitrust Division van het Amerikaanse ministerie van Justitie al lang zowel bedrijven als individuen strafrechtelijk vervolgt in kartelzaken, kondigde Lisa Monaco, adjunct-minister van Justitie van de regering-Biden, in oktober 2021 aan dat het ministerie van Justitie meer inspanningen zou leveren om individuen te vervolgen in witteboordencriminaliteit. U herinnert zich wellicht nog de beroemde "Yates-memo" uit 2015 – uitgegeven door de toenmalige adjunct-minister van Justitie Sally Yates – waarin werd aangekondigd dat er meer inspanningen zouden worden geleverd om individuen te vervolgen. De aankondiging van oktober 2021 lijkt deze focus op de vervolging van individuen te hernieuwen en nieuw leven in te blazen.

Deelnemers uit de auto-industrie hebben wellicht weinig invloed op de door de regering-Biden geïnitieerde wijzigingen in het handhavingsbeleid inzake fusies en niet-fusies, zoals hierboven besproken. Een effectief antitrust-complianceprogramma kan echter echte voordelen opleveren door kartelgedrag op te sporen en te ontmoedigen. Hoewel het Amerikaanse ministerie van Justitie in het verleden geen rekening hield met antitrust-complianceprogramma's bij het nemen van beslissingen over vervolging en het doen van aanbevelingen voor straffen, heeft het in juli 2019 wijzigingen in beide beleidsmaatregelen aangekondigd. Deze wijzigingen vergroten de juridische voordelen van de implementatie van een effectief antitrust-complianceprogramma.

Terug naar de inhoudsopgave

Nearshoringtrends en belangrijke overwegingen bij het kijken naar Mexico

Nearshoring verwijst naar de overdracht van bepaalde bedrijfsactiviteiten naar een 'nabijgelegen' land in plaats van naar een verder weg gelegen land. In dit artikel worden de nearshoring-trends en belangrijke overwegingen bij het kijken naar Mexico toegelicht.

Voordelen van nearshoring

Mexico biedt een aantal bewezen voordelen voor bedrijven die bepaalde activiteiten naar een nabijgelegen locatie willen verplaatsen. Mexico is een uitstekende nabijgelegen productielocatie met voordelen op het gebied van verzending, logistiek en arbeid – gebieden waar veel automobielbedrijven in andere productielocaties met problemen kampen. Producten afkomstig uit Mexico hebben preferentiële tarieftoegang tot 's werelds grootste markten, en de handelsfaciliteringsprogramma's van het land leveren fabrikanten al jarenlang voordelen op.

Of het nu wordt ingegeven door een langetermijnstrategie of door lessen die zijn geleerd tijdens de COVID-pandemie, er is steeds meer aandacht voor de toeleveringsketen en veel bedrijven willen hun toeleveringsketen en operationele voetafdruk vernieuwen. Wereldwijde toeleveringsketens worden al getransformeerd volgens de volgende principes: (i) veerkrachtige (veilige, redundante, diverse) toeleveringsketens zijn het nieuwe motto; (ii) alternatieve leveranciers worden vooraf goedgekeurd, in plaats van een race naar de bodem; (iii) het aanpassingsvermogen van leveranciers krijgt de voorkeur boven slanke voorraden; en (iv) er is meer transparantie en preventieve stresstests met betrekking tot de behoeften van de koper en het vermogen van de leverancier om^hieraan te^voldoen1.

Uitdagingen van nearshoring

Ondanks de toegenomen aandacht voor problemen in de toeleveringsketen en de operationele hoofdbrekens waarmee fabrikanten worden geconfronteerd, aarzelen bedrijven mogelijk om hun bestaande toeleveringsketen grondig te herzien of houden ze mogelijk geen rekening met de langetermijnvoordelen van een meer gematigde nearshoring-aanpak. Het veranderen van de toeleveringsbasis is uiterst gecompliceerd. Toeleveringsketens zijn gebaseerd op economische efficiëntie, waarbij veel belangrijke inputs afkomstig zijn uit andere, verafgelegen locaties en bedrijven zich hebben verbonden aan langlopende contracten. Er zijn echter een aantal toenemende drukfactoren – waaronder prijsstijgingen, tekorten in de toeleveringsketen, arbeidskwesties en stijgende vrachtkosten – die ertoe leiden dat automobielbedrijven de levensvatbaarheid van hun bestaande toeleveringsbasis en activiteiten heroverwegen.

Bedrijven die overwegen om naar Mexico te nearshoren, staan onmiddellijk voor de uitdaging om het meest geschikte handelsfaciliteringsprogramma te kiezen om de hierboven beschreven principes te realiseren.

Hoewel meestal voor een maquiladora wordt gekozen, is dit programma in feite het meest complexe, omslachtige en risicovolle programma dat^{beschikbaar is2}. Naast het maquila-programma (nu IMMEX voor productie-, maquila- en exportdienstenindustrieën) zijn er een aantal handelsfaciliteringsprogramma's met verschillende complexiteitsgraden, namelijk het sectorale promotieprogramma (PROSEC), de achtste regelvergunning, terugbetaling van invoerrechten aan exporteurs (drawback), inspectie bij oorsprong (klaringsregister) en het integrale certificeringssysteem voor bedrijven (Certified Companies Registry).

Hoewel elk bedrijf zorgvuldig moet evalueren welk model het meest geschikt is voor zijn geplande productieactiviteiten in Mexico, moeten bij een dergelijke evaluatie altijd de volgende punten voorop staan: (i) meer controle over toeleveringsketens (korter) en activiteiten (dichterbij), (ii) invoerrechten, (iii) algemene belastingheffing, (iv) belasting over de toegevoegde waarde, (v) antidumpingrechten en (vi) verplichte technische normen.

1. Kortere en nauwere productinputs en -activiteiten

Kortere toeleveringsketens verminderen het risico. Bovendien zorgen activiteiten die dichterbij plaatsvinden voor een betere toegankelijkheid en meer toezicht. Door de afstand en de kans op vertragingen bij het transport, logistieke problemen enz. tot een minimum te beperken, neemt ook het aantal problemen dat zich kan voordoen af en kan een fabrikant sneller reageren wanneer er complicaties zijn.

2. Invoerrechten

Tijdelijke invoer van goederen in Mexico is onderworpen aan de betaling van invoerrechten, voor zover de eindproducten worden uitgevoerd naar een land dat onder een relevante vrijhandelsovereenkomst valt, met name vanwege de aantrekkelijkheid van de markt in de USMCA, de Europese Unie en de Europese^{Vrijhandelsassociatie3}.

Er bestaat een manier om een terugbetaling te krijgen voor het laagste bedrag van de invoerrechten op de inputs of die op de resulterende producten.

3. Algemene belastingheffing

Bij nearshoring naar Mexico kunnen bedrijven of investeerders profiteren van het belangrijke netwerk van verdragen dat met meer dan 60 landen is gesloten om dubbele belastingheffing te voorkomen. Mits correct toegepast, kunnen dergelijke verdragen voordelen opleveren voor het repatriëren van winsten en het verminderen van de totale belastingdruk in Mexico. Het huidige tarief voor de vennootschapsbelasting in Mexico bedraagt 30%, wat in vergelijking met andere landen als hoog kan worden beschouwd. (Merk op dat er geen lokale of staatsinkomstenbelasting op bedrijfswinsten wordt geheven.) IMMEX-productiefaciliteiten kunnen echter profiteren van veilige belastingregels die belastingbesparingen kunnen opleveren, omdat de bovengenoemde regels vaak leiden tot lagere productiekosten voor de Mexicaanse faciliteit, die in de meeste gevallen de belangrijkste, zo niet de enige bron van inkomsten voor de Mexicaanse activiteiten is.

Het is heel belangrijk om te beslissen welke bedrijfsstructuur je voor je Mexicaanse activiteiten kiest. Bijvoorbeeld: (i) een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kan in de VS belastingvoordelen opleveren, mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan; (ii) een naamloze vennootschap kan vanuit juridisch oogpunt meer flexibiliteit bieden aan de aandeelhouders; of (iii) een filiaal heeft als nadeel dat het moederbedrijf direct aansprakelijk is voor alle verplichtingen.

4. Belasting over de toegevoegde waarde (btw)

Goederen die tijdelijk in Mexico worden ingevoerd voor verwerking zijn onderworpen aan de betaling van belasting over de toegevoegde waarde, maar bedrijven die in aanmerking komen voor een btw-certificaat profiteren van fiscale kredieten ter waarde van precies hetzelfde bedrag als deze belasting. Als alternatief kan deze heffing ook worden vermeden door een borgsom of een kredietbrief te storten.

⁵. Antidumpingrechten4

Tijdelijke invoer in Mexico zou uitsluitend onderworpen zijn aan antidumpingrechten wanneer in de overeenkomstige definitieve vaststelling uitdrukkelijk wordt bepaald dat deze onder het toepassingsgebied vallen. Het is belangrijk en aan te bevelen om het Mexicaanse Diario Oficial te raadplegen.

6. Verplichte technische^normen5

Tot eind 2020 was het toegestaan om grondstoffen voor productieprocessen of producten die niet in dezelfde vorm als geïmporteerd aan het publiek zouden worden verkocht, zonder bewijs van naleving van de Norma Oficial Mexicana ( NOM) in te voeren op basis van "vrijstellingsbrieven". Vanaf vandaag moeten importeurs voldoen aan alle relevante NOM's, hetzij vóór de invoer door middel van naar behoren gecertificeerde conformiteitsbeoordelingen, hetzij na het invoerproces, door gebruik te maken van een bestaande contractuele verplichting met een erkende verificateur om dit proces binnen veertig (40) dagen af te ronden.

Hoewel vrijwel alle productie voor de export gebruikmaakt van ten minste één van de genoemde handelsbevorderingsprogramma's, is een zorgvuldige analyse van elk programma noodzakelijk om te garanderen dat het geschikt is voor elke afzonderlijke activiteit. De manier waarop elk programma samenwerkt met de items die we kort hebben beschreven, moet altijd een cruciale rol spelen in een dergelijke evaluatie.

Na alle voor- en nadelen te hebben afgewogen, is het moeilijk om voorbij te gaan aan (i) het feit dat Mexico zekerheid heeft over de toegang tot de USMCA-regio, (ii) dat Mexico de goedkoopste optie binnen de regio is, (iii) dat de levertijden en logistiek door geen enkel ander land ter wereld kunnen worden geëvenaard, en (iv) dat de USMCA Mexicaanse exporten een gunstige behandeling biedt met betrekking tot handelsmaatregelen en Amerikaanse nationale veiligheidsmaatregelen.

———————————————————-

¹ Zie Foley & Lardner, LLP, Global Supply Chain Disruption and Future Strategies Survey Report (september 2020).

² De termen "maquila" en "IMMEX" worden vaak beschouwd als twee verschillende programma's, maar ze zijn hetzelfde. Maquila is de oorspronkelijke naam die later officieel werd vervangen door IMMEX. Alle oorspronkelijke maquila-vergunningen, waarvan sommige nog steeds geldig zijn, zijn automatisch omgezet in IMMEX-vergunningen.

³ De leden van de Europese Vrijhandelsassociatie zijn Zwitserland, Noorwegen, Liechtenstein en IJsland.

⁴ Antidumpingrechten worden per land vastgesteld nadat uit een onderzoek is gebleken dat specifieke oneerlijk verhandelde invoer schade heeft toegebracht aan de betrokken binnenlandse industrie.

/a>⁵ NOM is de naam van de officiële, verplichte normen en voorschriften voor diverse goederen, producten en diensten in Mexico die van invloed kunnen zijn op of een risico kunnen vormen voor de lichamelijke integriteit en gezondheid van consumenten, het welzijn van werknemers op de werkplek, voedselveiligheid, het milieu en andere legitieme beleidsdoelstellingen.

Terug naar de inhoudsopgave

Belangrijke werkgelegenheidskwesties waarmee werkgevers in de automobielindustrie in 2022 worden geconfronteerd

2022 begint interessant op het gebied van arbeid en werkgelegenheid in de auto-industrie. Terwijl de COVID-pandemie voortduurt, blijven werkgevers geconfronteerd met een veranderend en complex landschap met uitdagingen op het gebied van voortdurend thuiswerken, tekorten aan arbeidskrachten en verzoeken om aanpassingen in verband met COVID-protocollen. COVID-kwesties zullen dit jaar echter niet de enige belangrijke uitdagingen zijn voor werkgevers in de auto-industrie. Veranderingen bij de National Labor Relations Board (NLRB of Board) en haar algemeen adviseur in 2021 betekenen dat zowel werkgevers met als zonder vakbond ook op het traditionele arbeidsgebied voor uitdagingen komen te staan. In dit hoofdstuk wordt de huidige stand van zaken met betrekking tot de verschillende vaccinatieverplichtingen toegelicht, evenals enkele verwachte veranderingen in de jurisprudentie van de NLRB die waarschijnlijk gevolgen zullen hebben voor werkgevers in de auto-industrie, zowel dit jaar als in de toekomst.

I. COVID, COVID, COVID – Ook al lijkt de pandemie af te nemen, blijven er uitdagingen op het gebied van werkgelegenheid bestaan.

a. Problemen met externe medewerkers

Door de pieken en dalen in het aantal COVID-gevallen tijdens de pandemie lijkt één verandering als gevolg van de pandemie blijvend te zijn. Steeds meer werknemers werken op afstand. Sommige bedrijven moedigen hun werknemers aan om terug te keren naar kantoor, terwijl andere hun beleid inzake werken op afstand hebben versoepeld en de uitdagingen aangaan die gepaard gaan met een volledig of gedeeltelijk op afstand werkend personeelsbestand.  Werkgevers moeten rekening houden met de juridische implicaties van deze verandering. Als een werkgever nu werknemers heeft die op afstand werken in staten waar hij voorheen geen activiteiten had, kan dit fiscale en andere gevolgen hebben.  Over het algemeen is het recht van de staat waar een werknemer werkt van toepassing op het dienstverband van de werknemer. Als werknemers in een nieuwe staat of plaats werken, moeten werkgevers ervoor zorgen dat ze op de hoogte zijn van en rekening houden met de staats- en lokale wetten die kunnen verschillen van andere locaties waar de werkgever actief is. Zijn er lokale wetten inzake ziekteverlof? Zijn er vereisten voor de vergoeding van onkosten? Een zorgvuldige afweging van de lokale arbeidswetten en -voorschriften kan kostbare misstappen voorkomen.

b. Tekort aan arbeidskrachten – Moeilijkheden bij het aannemen en behouden van personeel

Veel werkgevers hebben momenteel ook te maken met een extreem tekort aan arbeidskrachten, wat niet alleen gevolgen heeft voor de werving, maar ook voor het behoud van werknemers. Om sollicitanten aan te trekken en werknemers aan te moedigen bij het bedrijf te blijven, hebben veel werkgevers de financiële en andere prikkels verhoogd.  Tekstbonussen, aanwezigheidsbonussen en andere financiële prikkels kunnen een effectief middel zijn om talent aan te werven en te behouden. Daarbij moeten werkgevers goed op de hoogte zijn van de verschillende loon- en uurvereisten om elk risico op onbetaalde lonen of andere claims te vermijden. Werkgevers moeten zorgvuldig overwegen of de prikkels die zij invoeren, moeten worden meegenomen in het normale tarief bij de berekening van overuren. Evenzo moeten werkgevers ervoor zorgen dat dergelijke prikkels consistent en eerlijk worden toegepast.

c. Verzoeken om aanpassingen voor COVID-protocollen

Sinds het begin van de pandemie hebben werkgevers te maken gehad met verschillende verzoeken om aanpassingen met betrekking tot COVID-protocollen, of het nu gaat om het dragen van mondkapjes, vaccinatieverplichtingen of verlof.  In de eerste plaats moeten werkgevers zich ervan bewust zijn dat COVID, afhankelijk van de symptomen van de werknemer, een handicap kan zijn in de zin van de ADA. Als een werknemer verlof aanvraagt vanwege COVID-gerelateerde symptomen, dat verder gaat dan wat doorgaans wordt toegekend volgens het bedrijfsbeleid, moeten werkgevers juridisch advies inwinnen om per geval te bepalen of dit kan worden beschouwd als een handicap die het bedrijf verplicht om een interactief proces te starten.

Zelfs als een werknemer niet positief test op COVID, kunnen werkgevers verzoeken om aanpassingen ontvangen vanwege een handicap of religie die de werknemers verbiedt om zich aan COVID-gerelateerde protocollen te houden. Veel werkgevers zijn bekend met deze kwestie als ze een mondkapjesbeleid of vaccinatiebeleid hebben. Werkgevers moeten in dergelijke gevallen een interactief proces starten om te bepalen of een redelijke aanpassing kan worden toegestaan die geen onredelijke belasting voor het bedrijf vormt.

II. Wijzigingen in de normen en prioriteiten van de NLRB

COVID-gerelateerde zaken zijn niet de enige belangrijke kwesties waarmee werkgevers in de auto-industrie het komende jaar te maken zullen krijgen. We hebben al enkele koerswijzigingen gezien bij de arbeidsraad uit het Trump-tijdperk. Als zodanig zullen wijzigingen in de normen en prioriteiten van de NLRB ook in 2022 van invloed blijven op werkgevers met en zonder vakbond.

Op 22 juli 2021 publiceerde Jennifer Abruzzo, algemeen adviseur van de NLRB, haar eerste memo, waarin ze haar agenda en prioriteiten voor haar vierjarige ambtstermijn uiteenzette. Bovendien is, nu verschillende termijnen aflopen en de daaruit voortvloeiende Democratische nominaties ter overweging zijn ingediend, de raad zelf ook veranderd van een Republikeinse naar een Democratische meerderheid, onder leiding van voorzitter Lauren McFerran. Het is niet verwonderlijk dat de memo en de Democratische meerderheid in de raad een belangrijke verschuiving in prioriteiten markeren van de NLRB uit het Trump-tijdperk naar een meer vakbonds- en werknemersvriendelijke houding. De volgende mogelijke veranderingen in normen en prioriteiten van de NLRB worden verwacht:

a. Nauwkeuriger onderzoek van personeelshandboeken

De NLRB zal waarschijnlijk strenger gaan controleren of bepalingen in werknemershandboeken die kunnen worden geïnterpreteerd als een beperking van activiteiten die worden beschermd onder sectie 7 van de National Labor Relations Act (NLRA) worden nageleefd. Onder het bestuur van Trump had de NLRB de Boeing-test test met betrekking tot werknemershandboeken. Deze test beoordeelde een op het eerste gezicht neutraal handboekbeleid door de vermeende beperkingen af te wegen tegen de legitieme rechtvaardigingen van de werkgever voor de implementatie van het beleid. De test was veel flexibeler en werkgeversvriendelijker dan de vorige norm onder de Lutheran Heritage, die elk handboekbeleid verbood, ook beleid dat beschermde activiteiten niet expliciet verbood, als de regel door een werknemer "redelijkerwijs kon worden geïnterpreteerd" als een beperking van dergelijke activiteiten. Destijds was de Raad van mening dat dergelijke regels een afschrikkend effect hadden op beschermde activiteiten en beschouwde ze daarom als een schending van de NLRA. De Boeing-zaak wordt specifiek genoemd in de memo van de algemeen adviseur van 12 augustus 2021 als een zaak "die betrekking heeft op doctrinaire verschuivingen van de Raad", die een eerdere precedent op zijn kop zette die "een passend evenwicht vond tussen de rechten van werknemers en de verplichtingen van vakbonden en werkgevers". Hieruit blijkt dat de algemeen adviseur, en zeer waarschijnlijk ook de Raad, klaar zijn om terug te keren naar het meer werknemersvriendelijke Lutheran Heritage-precedent. In afwachting van deze verandering moeten werkgevers hun handboeken controleren op mogelijk problematische beleidsregels en klaar zijn om dergelijke beleidsregels te wijzigen als de Raad een besluit neemt dat de werkgeversvriendelijke Boeing-norm terzijde schuift.

b. Mogelijke toegenomen toepassing van Weingarten-rechten

Zoals werkgevers met vakbonden weten, zijn Weingarten-rechten de rechten van vertegenwoordigde werknemers om op verzoek vakbondsvertegenwoordiging aanwezig te hebben bij een onderzoeksgesprek dat kan leiden tot disciplinaire maatregelen. Volgens de huidige jurisprudentie van de Raad bestaan Weingarten-rechten alleen in een vakbondsomgeving. In 2017 weigerde de Raad specifiek om Weingarten-rechten uit te breiden naar een werknemer die niet door een vakbond werd vertegenwoordigd, maar die had verzocht om een collega aanwezig te hebben tijdens een disciplinair gesprek. In de loop der jaren heeft de Raad zijn standpunt een aantal keren gewijzigd met betrekking tot de vraag of niet-vakbondsleden het recht hebben om vertegenwoordiging te vragen tijdens onderzoeksgesprekken. In 2000 oordeelde de Raad dat niet-vakbondsleden wel degelijk recht hadden op dergelijke vertegenwoordiging, maar in 2004 wijzigde hij zijn standpunt. In de memo van de algemeen adviseur wordt verwezen naar het huidige precedent van de Raad, dat het recht niet uitbreidt tot niet-vakbondsleden, als een "gebied of initiatief" dat opnieuw moet worden bekeken. Werkgevers moeten de veranderingen van de Raad op dit gebied in de gaten houden en ervoor zorgen dat hun personeelsmedewerkers en anderen die dergelijke gesprekken voeren, op de hoogte zijn van eventuele wijzigingen met betrekking tot de vraag of niet-vakbondsleden op verzoek recht hebben op vertegenwoordiging.

c. Toegang tot eigendom van de werkgever voor vakbondsdoeleinden

Een ander gebied waarop niet-georganiseerde werkgevers zich bewust moeten zijn van mogelijke veranderingen in de jurisprudentie van de Raad, betreft de toegang van vakbondsorganisatoren tot en het gebruik van eigendommen van de werkgever. Volgens de huidige wetgeving, overeenkomstig Tobin Center for the Performing Arts, een werkgever het recht heeft om aannemers die niet aan het werk zijn, te weren uit de niet-openbare delen van zijn eigendom, zelfs wanneer zij activiteiten willen ontplooien die onder sectie 7 vallen, tenzij de aannemers (1) regelmatig en uitsluitend op het eigendom werken en (2) de werkgever niet kan aantonen dat de aannemer over een of meer redelijke alternatieve communicatiemiddelen beschikt die geen inbreuk op het eigendomsrecht vormen. Met andere woorden, de werkgever kan contractanten die niet in dienst zijn van zijn eigendom verbieden wanneer zij deze willen gebruiken voor vakbondsactiviteiten, indien de contractanten niet regelmatig of uitsluitend op het terrein werken en/of zij over alternatieve communicatiemiddelen beschikken waarvoor het gebruik van het terrein niet nodig is. Volgens de UPMC zaak, die het huidige precedent van de Raad is, hebben werkgevers het recht om vakbonden zelfs de toegang tot openbare ruimtes op het terrein van een werkgever te weigeren.

Onder het nieuwe bestuur zal de rechtspositie waarschijnlijk terugkeren naar de New York New York Hotel and Casino , waarbij werkgevers werknemers buiten diensttijd niet konden verbieden om niet-werkruimtes te gebruiken voor het verspreiden van pro-vakbondsbrochures. Evenzo zal de UPMC-norm waarschijnlijk worden vernietigd ten gunste van de eerdere Sandusky Mall , waarbij werkgevers een vakbond niet konden verbieden om openbare ruimtes op het terrein van de werkgever te gebruiken voor vakbondsactiviteiten als de werkgever andere commerciële, civiele en charitatieve activiteiten in die ruimte toestond. Werkgevers wordt aangeraden om het huidige precedent van de Raad en de veranderingen op dit gebied nauwlettend in de gaten te houden wanneer het bedrijf te maken heeft met vakbondsactiviteiten, om te voorkomen dat er een aanklacht wegens oneerlijke arbeidspraktijken wordt ingediend en er mogelijk een onderhandelingsbevel wordt uitgevaardigd.

d. Uitbreiding van de interpretatie van beschermde gezamenlijke activiteiten

Werkgevers kunnen ook een ruimere interpretatie van sectie 7 "beschermde gezamenlijke activiteiten" verwachten onder de nieuwe raad en algemeen adviseur. Dit kan onder meer betekenen dat werknemers meer rechten krijgen om de communicatiesystemen van hun werkgever te gebruiken voor beschermde activiteiten. In de memo van de algemeen adviseur worden specifiek gevallen genoemd waarin speciale aandacht moet worden besteed aan het recht van een werknemer om het e-mailsysteem van het bedrijf (of andere communicatiesystemen van het bedrijf, zoals Discord, Slack of Groupme) te gebruiken voor beschermde communicatie op de werkplek. De memo identificeert het huidige precedent van de Raad als een "doctrinaire verschuiving" (van de eerdere Purple Communications -norm, die bepaalde dat werkgevers hun werknemers moeten toestaan om de e-mailsystemen van het bedrijf te gebruiken voor beschermde activiteiten, naar de huidige Rio All-Suites Hotel and Casino, die Purple Communications heeft verworpen en werkgevers toestaat om dergelijke e-mailcommunicatie van werknemers te beperken). De memo van de algemeen adviseur identificeert ook het huidige precedent van de raad dat de reikwijdte van beschermde activiteiten heeft beperkt en dat opnieuw moet worden bekeken. Er wordt specifiek verwezen naar het huidige precedent van de raad dat werknemers die namens stagiaires handelden, geen beschermde activiteiten uitvoerden omdat het niet om "wederzijdse hulp en bescherming" ging. Dit geeft aan dat de algemeen adviseur en de raad zullen trachten de definitie van "wederzijdse hulp en bescherming" en daarmee de definitie van beschermde gezamenlijke activiteiten uit te breiden. Met deze en andere gerelateerde voorbeelden kunnen werkgevers een terugkeer naar een bredere kijk op beschermde gezamenlijke activiteiten verwachten, waardoor de maatregelen die werkgevers met betrekking tot dergelijke activiteiten kunnen nemen, worden beperkt, zelfs als die maatregelen volgens de huidige wetgeving niet zijn toegestaan.

Dit zijn slechts enkele voorbeelden van veranderende precedenten van de NLRB die waarschijnlijk zowel werkgevers met als zonder vakbond zullen beïnvloeden. Net als bij de snel veranderende juridische omgeving met betrekking tot vaccinatieverplichtingen, moeten werkgevers in de automobielsector op de hoogte blijven van nieuwe beslissingen van de NLRB (en zich bewust zijn van de handhavingsprioriteiten van de algemeen adviseur) om arbeidsgerelateerde aansprakelijkheid in 2022 en daarna te vermijden.

Zoals deze voorbeelden duidelijk maken, staan werkgevers in de automobielsector in 2022 voor unieke uitdagingen als gevolg van een voortdurend veranderend juridisch landschap. Werkgevers moeten alert zijn op wijzigingen in de huidige wetgeving op deze en andere gebieden.

Terug naar de inhoudsopgave

OEM's breiden verantwoordelijkheid van leveranciers uit voor gewone garantieclaims

In deze onzekere tijden zoeken bedrijven in de hele toeleveringsketen naar manieren om hun voorsprong terug te winnen en zich in te dekken tegen risico's. De meeste contracten tussen Original Equipment Manufacturers (OEM's) en hun leveranciers bevatten al kopersvriendelijke voorwaarden waarin door middel van verwijzing de standaard inkoopvoorwaarden van de OEM zijn opgenomen. Die voorwaarden bevatten ruime garantievoorwaarden die onder meer vereisen dat de onderdelen aan alle specificaties voldoen, vrij zijn van defecten, aan alle wetten voldoen, verkoopbaar zijn en geschikt zijn voor het beoogde doel. Deze bepalingen zijn bedoeld om een OEM te beschermen in het geval van een garantieprobleem, garantiecampagne of terugroepactie, zodat de OEM zich tot de leverancier kan wenden om schade te verhalen als de OEM kan aantonen dat de leverancier niet heeft voldaan aan een van de vereisten in de ruime garantievoorwaarden.

In een poging om hun winst te vergroten, leggen OEM's nu agressief kosten door aan leveranciers door van hen te eisen dat ze akkoord gaan met het betalen van een deel van de 'gewone garantiekosten'. Gewone garantie kan verwijzen naar elke reparatie door een dealer die niet het niveau van een garantiecampagne of terugroepactie bereikt. Om gewone garantiekosten te verhalen, hoeft de OEM niet aan te tonen dat het onderdeel van de leverancier defect was of dat het niet voldeed aan een uitdrukkelijke garantie. In plaats daarvan kan het beleid van de OEM gewoon een formule bevatten voor het beoordelen van gewone garantiekosten ten opzichte van zijn leveranciersbestand, ongeacht de fout.

Hoewel veel OEM's al jarenlang gewone garantiebeleidsregels hanteren, via leveranciershandboeken of afzonderlijke gewone garantiecontracten, adviseren OEM's hun leveranciers nu dat zij deze beleidsregels strikt zullen handhaven. Leveranciers moeten bereid zijn om deze kosten te analyseren, te onderhandelen over beperkingen of verduidelijkingen van het beleid en de wijze waarop het zal worden toegepast, en om de daarmee samenhangende valkuilen te vermijden, aangezien deze kosten snel kunnen oplopen. Bovendien moet bij het opstellen van een offerte voor nieuwe opdrachten rekening worden gehouden met de verwachte totale gewone kosten die de leverancier gedurende de looptijd van het programma kan maken.

Wat is een gewone garantieovereenkomst?

"Gewone garantie" is de term die wordt gebruikt om standaard eenmalige garantieclaims van klanten te beschrijven die niet zo ernstig zijn dat ze een garantiecampagne of terugroepactie vereisen. Gewoonlijk zijn gewone garantieovereenkomsten te vinden in de leveranciershandleiding van de OEM of in een afzonderlijk contract voor gewone garantie dat alle onderdelen/programma's dekt, en beschrijven ze een vooraf vastgestelde verdeling van de kosten in verband met gewone garantieclaims. Afhankelijk van de overeenkomst en de relatieve onderhandelingspositie van de partijen kan er een vast percentage worden toegepast op alle gewone garantieclaims met betrekking tot het verkochte onderdeel – op basis van de dealer code of de beschrijving – of kan er een steekproef van onderdelen worden geanalyseerd om een percentage van de fout toe te schrijven aan de leverancier, dat vervolgens wordt geëxtrapoleerd naar alle defecte onderdelen en toekomstige defecten.

Bij garantiecampagnes en terugroepacties moet een OEM, als hij kosten wil doorberekenen aan een leverancier, het defect kunnen koppelen aan een tekortkoming van de leverancier; er moet een verband zijn met de garantieverplichtingen van de leverancier. Dit is niet het geval bij standaardformuleringen in garantieovereenkomsten. Gewone garantieovereenkomsten vallen buiten het domein van "oorzaak" of "schuld" en leggen in plaats daarvan verplichtingen op die neerkomen op strikte aansprakelijkheid. Betalingen in verband met gewone garantieclaims worden geacht te worden gedaan zonder dat er een gedetailleerd onderzoek naar de oorzaak of een vaststelling daarvan plaatsvindt.

Op welke belangrijke veranderingen moeten leveranciers letten?

In het verleden hadden veel OEM's weliswaar een beleid waarbij ze de normale garantiekosten konden doorberekenen aan leveranciers, maar namen ze toch grotendeels de financiële verantwoordelijkheid voor deze schade op zich. In de nasleep van de terugslag van COVID-19 en wereldwijde verstoringen van de toeleveringsketen beginnen OEM's die op zoek zijn naar manieren om hun cashflow te vergroten, consequenter en agressiever te worden in het doorberekenen van gewone garantiekosten aan leveranciers. OEM's eisen dat leveranciers gewone garantiekosten delen of volledig dekken. OEM's eisen ook dat leveranciers gratis vervangende onderdelen leveren en dat leveranciers de kosten voor versnelde verzending en vracht naar dealers voor hun rekening nemen.

Issues with Ordinary Warranty Charges

There are numerous issues surrounding ordinary warranty charges. The most obvious issue is that there is no requirement that the warranty issue be definitively tied to the supplier’s part defect or breach. Under many ordinary warranty agreements where a “strict liability” standard is implicated, for the supplier to foot the bill it can be enough for a dealer simply to log a code implicating the supplier’s part or for a very small sample of parts to show failures without necessarily establishing the cause of those failures (usually analyzed solely by the OEM). Having to bear these ordinary warranty charges certainly will drive up costs for suppliers and drive down profitability.

Suppliers preparing to navigate ordinary warranty agreements and charges should consider the following:

• First, as mentioned above, there may be no root cause analysis undertaken before ordinary warranty charges are passed on to suppliers. This means that the OEM may seek to hold the supplier responsible for the warranty claim even if there is no clear tie to any breach by the supplier or defect in the supplier’s part, and sometimes even if it is not confirmed that the issue is with the part that the supplier provided to the OEM.
• Second, ordinary warranty agreements do not often include provisions that prohibit the OEM from recovering charges against more than one supplier. Presumably, if an ordinary warranty claim implicates multiple parts or an assembly, then the OEM could attempt to recover costs against each supplier involved, leading to potential double-recovery for the same warranty charge. The supplier should be able to access data ensuring that assembly-level failures are properly allocated or that there is some analysis applied to ascertain the responsible supplier.
• Third, if there is a sampling of failed parts or a cursory analysis undertaken by the OEM as part of its ordinary warranty process, then the supplier should ask to be involved and/or conduct its own analysis of a sample of failed parts. It would be best to negotiate this requirement into the ordinary warranty agreement.
• Fourth, warranty codes used by dealers may have accuracy issues. Often, one code is used to cover multiple warranty issues, making it difficult to differentiate the cause of the problem without a full-blown root cause investigation. Dealers also often rely upon “NTF” or “No Trouble Found” codes, meaning that the customer’s issue could not be replicated or duplicated. Despite this, the supplier still is expected to incur the costs of the ordinary warranty charge unless there is an explicit exception in the ordinary warranty agreement for NTF codes.
• Fifth, ensure that your team understands and is comfortable with the OEM’s ordinary warranty process, including the ability to identify errors in charges, the timing and mechanism for objecting to such charges, what charges may be included, and the process used to identify the supplier’s share of ordinary warranty costs.
• Sixth, these costs need to be taken into account for all future parts/programs going forward. They should be part of a supplier’s cost walk since the OEMs now have indicated that they are shifting these risks and costs to their supply base.

Takeaways

Suppliers must be ready in the event that OEMs try to impose new ordinary warranty agreements or enforce agreements already in place. This can result in unexpected financial liabilities, including costs for repair, replacement parts, labor (at rates set by the dealer network), shipping, and handling. Now is the time to revisit your OEM contracts and supplier manuals to ensure you know the terms of any ordinary warranty agreement already in place, and be prepared for OEMs to enforce those terms or impose new terms.

Suppliers should negotiate with OEMs to ensure that any ordinary warranty charges imposed on the supplier are directly tied to the supplier’s parts. Suppliers also should negotiate a provision prohibiting OEMs from recovering the same ordinary warranty costs from more than one supplier, effectively preventing the OEM from “double-dipping” and recovering from multiple suppliers for the same warranty charge. Suppliers should demand that OEMs provide underlying warranty details and dealer warranty code information. While it may not be possible to conduct root cause investigations for all ordinary warranty charges, having this information will allow suppliers to recognize patterns and push back on charges if something seems amiss. Finally, suppliers should take these costs into account when preparing their quotations for new parts/programs since these policies shift costs that previously were borne by OEMs to the supply base.

Back to the Table of Contents

Possible Silver Lining: Targeted Acquisitions

Nearly two years after the onset of the coronavirus pandemic, as the automotive supply chain continues to be disrupted not only by the pandemic but also by port and logistics delays, shortages in materials such as semiconductors, steel, resin and foam, and rising costs (including labor especially), there exist opportunities for growth through acquisition. Companies that were perhaps propped up with government support early on during the pandemic (through PPP loans or other government aid) are beginning to feel increased pressure as they face financial and operational challenges. Lenders who previously provided extensions of credit and forbearance of defaults are becoming increasingly active in asserting their rights and remedies in the case of a default.  The cash flow and credit issues these companies face may result in opportunities to purchase them at depressed valuations. While these deals may appear to be hard to come by, shrewd investors will be well served by considering both out-of-court and bankruptcy acquisitions of the distressed companies that are under pressure due to the current environment.

Checklist of Certain Key Considerations for an Out-of-Court Acquisition

• Often structured like a normal asset deal.
• Due diligence is even more critical to understand in order to avoid and creatively address potential liabilities.
• Specify assumed liabilities and excluded liabilities.
• Include indemnification and escrow where possible (but seller might not be able to perform under indemnification).
• Negotiations with creditor constituencies can reduce exposure.

Checklist of Certain Key Considerations for Bankruptcy Sale

• Buyers often seek to avoid possible successor liability and other risks, and require the sale to occur in a Chapter 11 to maximize buyer protections/rights.
• Section 363 of the Bankruptcy Code permits a debtor to sell substantially all of its assets if supported by reasonable business judgment, free and clear of all liens, claims, and encumbrances.
• Section 365 of the Bankruptcy Code permits a debtor to assume and assign, or reject, certain contracts and unexpired leases notwithstanding restrictions on assignment in such contracts.
• Upon a bankruptcy filing, the “automatic stay” arises and protects the seller’s assets from creditor collection efforts and contract terminations to enable a transaction to occur.

The automotive industry has faced incredible headwinds, many of which persist into 2022. As companies look to grow their revenue and profits, these headwinds may well present opportunities for growth through acquisition.

Back to the Table of Contents

Preparing for Automated Vehicle Regulations and Enforcement in the Face of Stalled Legislation in 2022

Over the past few years, there have been many discussions among federal, state, and automotive industry stakeholders regarding the need to remove regulatory barriers that may constrain development and widespread deployment of automated vehicles (AVs) and automated driving systems (ADSs).¹ The U.S. Department of Transportation (U.S. DOT) and National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA or Agency) have issued several policy statements regarding AVs and advanced driver assistance systems (ADAS), published multiple rulemaking documents, and  held several public meetings seeking comments on removing regulatory barriers. In addition to these efforts, Congress, the automotive industry, consumer advocates, and other interested stakeholders have worked collaboratively to draft proposed legislation to facilitate advances in automated technologies and to clarify the distinct regulatory roles of state and federal governments.

Despite these efforts, persistent challenges continue to slow progress, even as the underlying technologies begin to see wider deployment. What future legislation and regulations at the federal and state level will look like remains unclear. In the meantime, NHTSA will likely continue to exercise its authority over safety-related defects to learn about current technologies through informal and formal information requests and to push back on technologies that NHTSA believes may pose a safety risk.

NHTSA will use its safety-defect authority to address emerging automation technologies.

NHTSA published an Advanced Notice of Proposed Rulemaking (ANPRM) in October 2018, seeking comments on a pilot program for collaborative research on motor vehicles with high or full driving automation. More than three years later, NHTSA appears poised to withdraw this rulemaking as it considers a new rulemaking titled “Expansion of Temporary Exemption Program to Domestic Manufacturers for Research, Demonstrations, and Other Purposes” (Proposed Exemption Program), as described in the U.S. DOT’s Fall 2021 Unified Agenda of Regulatory and Deregulatory Actions) (Fall 2021 Unified Agenda). Under 49 U.S.C. § 30114(A), NHTSA has authority to exempt a motor vehicle or motor vehicle equipment from applicable federal motor vehicle safety standards (FMVSSs) on terms that NHTSA decides are “necessary for research, investigations, demonstrations, training, competitive racing events, show, or display.” Although the language is not limited to importations, the exemption authority originated in joint importation regulations originally promulgated by NHTSA and Customs.² Based on this history, NHTSA has limited use of this exception to imported vehicles. Recognizing the disparity between domestically produced and imported vehicles with respect to the exemption authority in §30114(A), NHTSA explained, in its publication of the Proposed Exemption Program, that it would evaluate whether it could “level the playing field by expanding the coverage of exemption under that section to any vehicle, regardless of whether it is domestic or foreign, that meets the criteria of that section, particularly vehicles with high and full driving automation that do not meet existing standards and whose manufacturers are or seek to become engaged in research and demonstrations involving those vehicles.” 83 Fed. Reg. 50872, 50882 (Oct. 10, 2018). Formally extending these exemptions to domestically produced vehicles would be welcome relief to entities manufacturing and/or testing them. As discussed below, manufacturers could use this rulemaking as an opportunity to obtain guidance related to permissible uses (other than destruction) for decommissioned test vehicles.

Other notable rulemaking activities listed in the Fall 2021 Unified Agenda, related to automated technologies, include:

• The Federal Motor Carrier Safety Administration (FMCSA) intends to amend the Federal Motor Carrier Safety Regulations (FMCSRs) to ensure safe deployment of ADS technologies in commercial motor vehicles (CMVs). The proposal would make changes to requirements related to operation, inspection, repair, and maintenance to recognize the difference between human operators and ADSs.
• NHTSA is analyzing comments to its 2019 ANPRM related to replacing rearview mirrors with camera systems.
• NHTSA intends to propose safety standards that would require automatic emergency braking in passenger cars and heavy trucks.
• NHTSA intends to issue in 2022 a final rule that would address regulatory barriers in crashworthiness safety standards and facilitate certification of vehicles without traditional driver controls. (NHTSA made public a draft of a final rule related to this rulemaking at the end of the Trump Administration, but the draft was never published in the Federal Register and the Biden Administration paused rulemakings that had not already been published.)

Manufacturers should monitor these rulemakings and advocate for standards that are technologically neutral and do not constrain future developments.

NHTSA will use its safety-defect authority to review the safety of emerging automation technologies.

NHTSA’s rulemaking authority requires safety standards to be practicable, meet the need for motor vehicle safety, be stated in objective terms, and be “appropriate for the particular type of motor vehicle or motor vehicle equipment.” 49 U.S.C. § 30111(a), (b)(3). These constraints make the process for developing safety standards – particularly related to emerging technologies – long and difficult. In contrast, NHTSA’s authority to investigate potential safety-related defects provides the Agency with broad and flexible powers that the Agency can quickly deploy to ensure that emerging technologies satisfy the Agency’s interpretation of its existing safety requirements.

Over the past year, NHTSA has demonstrated its willingness to use its investigatory and information-gathering tools to police ADAS and ADS technologies. In June 2021, NHTSA issued Standing General Order (SGO) 2021-01, requiring more than 100 vehicle manufacturers, suppliers, and vehicle operators to report certain crashes that involve vehicles using Level 2 (L2) ADAS and L3 and above automation to the Agency. NHTSA stated that it issued the SGO to obtain information on potential safety defects and to evaluate manufacturers’ compliance with legal requirements to timely identify and conduct recalls for safety-related defects. “Given the rapid evolution of these technologies and testing of new technologies and features on publicly accessible roads, it is critical for NHTSA to exercise robust oversight over potential safety defects in vehicles operating with ADS and Level 2 ADAS.” NHTSA SGO 2021-01 at p. 2.

NHTSA did not issue the SGO 2021-01 in conjunction with an investigation. The Agency explained that it issued the SGO to be consistent with NHTSA’s mandate to prevent harm and not wait for injuries or deaths to occur. See id. These statements demonstrate NHTSA’s intention to vigorously investigate automated technologies and related concerns such as distractions that may inhibit drivers from retaking control of the vehicle.

Manufacturers should anticipate liberal use of information requests not only to the manufacturer whose vehicles are the subject of a NHTSA investigation, but also to suppliers (including suppliers of software and other components of the ADAS and ADS systems) and peer manufacturers. Moreover, NHTSA’s Chief Counsel has authority to issue special orders that are not directly connected to a specific defect investigation. As more ADAS technologies and AVs are deployed, we expect the Agency to use these investigative and information-gathering authorities to “exercise robust oversight.” Id.

But what can we do with decommissioned test vehicles?

Certain vehicle manufacturers are permitted by statute to deploy  test and prototype vehicles that do not comply with, and have not been certified to comply with, otherwise applicable federal motor vehicle safety standards (FMVSSs). See 49 U.S.C. § 30112(b)(10). But vehicles using this exception must be used “solely for purposes of testing or evaluation by a manufacturer that agrees not to sell or offer for sale the motor vehicle at the conclusion of the testing or evaluation.” Id. This provision is intended to facilitate the deployment of test vehicles that may not, or could not, be certified as meeting all applicable FMVSS. But it also prevents these test vehicles from being sold or otherwise becoming available to consumers. The “solely” language indicates that the vehicles, at least in the condition in which they were tested, cannot be sold at the conclusion of the testing or evaluation. Yet, the exception does not address what can be done with decommissioned test vehicles. Can the manufacturer modify the vehicle to remove the ADAS technologies and sell the vehicle as a conventional motor vehicle? Can the manufacturer export the vehicle to another country? Must the vehicle be destroyed? What amount of re-manufacturing would render the test vehicle sufficiently different to deem it a different vehicle? The statute does not address these questions, and NHTSA has not taken a position.

Some state regulations pose similar problems, which affect testing entities more broadly than vehicle manufacturers. For example, the State of California developed extensive regulations related to testing and deploying AVs. As part of that process, California now issues an “autonomous vehicle” title when registering these vehicles. Yet, California does not have a process for retitling a vehicle once it has been decommissioned, such as where an AV operator removes the ADS technology stack from a vehicle. Because California restricts who may operate AVs, a vehicle with an AV title may not be able to be sold, and the operating conditions placed on the vehicle by California’s autonomous vehicle regulations arguably would continue to apply to a decommissioned vehicle.

Manufacturers concerned about the environmental impacts should consider these uncertainties when producing test vehicles. Manufacturers should develop plans for decommissioning vehicles and work with state regulators to determine the restrictions that apply to these former test vehicles. The industry should also consider addressing these questions in a future rulemaking related to testing exemptions.

—————————————————–

¹ A brief note regarding the terminology used in this article: To be consistent with the SAE Taxonomy, this article uses the terms “automation” and “automated in reference” to vehicle technologies that perform dynamic driving functions, rather than autonomous vehicles. The distinction between automation and autonomous is as follows: “Automation” describes vehicle technologies that control discrete driving functions through software, while “autonomous” implies that the vehicle itself determines all driving functions, routes, and destination without outside input. In the hope of maintaining this distinction, we will use the term “automated vehicle” rather than “autonomous vehicle.” Some regulations do not maintain this distinction – for example, the California Code of Regulations uses the term “autonomous vehicle.” See 13 Cal. Code Reg. § 228.02(b) (defining “autonomous vehicle” as having “the capability of performing the dynamic driving task without the active physical control or monitoring of a natural person”). In contrast, the U.S. DOT “The Automated Vehicles Comprehensive Plan” and NHTSA rulemaking documents refer to automated vehicles and automated driving systems (ADS). See here: https://www.transportation.gov/sites/dot.gov/files/2021-01/USDOT_AVCP.pdf.

>² On October 31, 1988, Congress amended the National Traffic and Motor Vehicle Safety Act of 1966 by passing the Imported Vehicle Safety Compliance Act of 1988 (the 1988 Act). As the name suggests, the 1988 Act revised the statutes and regulations related to importing vehicles and equipment. The 1988 Act first codified the special exemption authority in what is currently § 30114(A). These exemptions originated in joint regulations promulgated by NHTSA and Customs in the early 1970s. See 19 CFR § 12.80(b)(1)(vii) (permitting temporary importation of a vehicle solely for the purpose of show, test, experiment, competition, repair or alteration).

Back to the Table of Contents

EV Outlook: Market, M&A, Supply Chain, and Regulatory Trends

Overview

Until recently the adoption of electric vehicles (EVs) in the United States has been slow to gain the same traction as that in other markets around the globe, particularly in Europe and China. That picture has changed dramatically in 2020 and 2021, however, and 2022 promises to drive an even greater acceleration of EV adoption in the United States.

Range anxiety — the fear of running out of battery power, with no available method of recharging in the vicinity — has been one of the leading factors causing consumers to remain hesitant about adopting this new powertrain technology en masse. The lack of charging infrastructure to support EVs in many U.S. markets, especially compared to well-established distribution channels for internal combustion engines (ICEs), has also fueled this anxiety. Although these consumer concerns persist, rapid changes in recent months appear to signal an environment for the accelerated adoption of EV technology in the U.S. These include rapid advancements in battery technologies, recent funding, and regulatory policy announcements by federal and state governments, as well as aggressive investor and industry-led efforts to reduce greenhouse gas emissions.

One of the most transformational events of the past year on this front was the signing into law of the $1.2 trillion Infrastructure Investment and Jobs Act (IIJA) in November 2021. Many in the federal government and automotive industry hope this new law, and its supporting legislative and regulatory agenda, will accelerate the United States’ adoption of EVs by building the infrastructure necessary to support these powertrains and by encouraging consumer adoption. Although the IIJA did not include an increase in, or a modification of, consumer tax credits for the purchase of EVs, as many proponents hoped would happen (and similar provisions appear in the Build Back Better Act, which is currently stalled), it did include nearly $7.5 billion for the investment in and building out of alternative fuel-charging systems. These funding sources would primarily support EV chargers and infrastructure across the country. This monumental commitment to spending — anticipated to be administered largely through the states — is projected to accelerate investment into EV infrastructure around the nation. Nevertheless, there remain questions of whether the IIJA goes far enough to spur meaningful growth and actually achieves the Biden Administration’s goal of deploying EV chargers along the nation’s highway corridors to facilitate long-distance travel. While the federal government’s commitment has been demonstrated through passage of the IIJA, what still lies ahead is the complex task of effective implementation.

The traditional consumer is used to filling up his or her fuel tank and getting anywhere from 300 to 400-plus miles per tankful (with each filling requiring no more than 10 minutes to complete), so perceived challenges in the EV charging process have been a large roadblock to widespread adoption of EVs in the United States. In an effort to overcome range anxiety, Original Equipment Manufacturers (OEMs) have been launching platforms with larger batteries, faster charging capabilities, and more abundant charging networks, but even this will require additional support as the charging network expands, including more robust utility networks, maintenance and support networks, renewable energy resources, standardized charging platforms, and the simple need for more chargers as more EVs enter the market.

As the country looks to its newest chapter in mobility, it is not only consumers who stand to benefit from the rollout of EV charging networks and improved infrastructure. The commercial players in both last-mile/last-kilometer delivery, as well as the logistics and fleet operators, are looking to electrify their platforms. Meanwhile, manufacturers and suppliers will see downstream benefits as their investments in new powertrain systems are realized through further market adoption and investment interest next-generation technologies grow in both private and public market sources.

The prospect of a growing EV market share in the U.S. has not been lost on dealmakers. While the 2020 transaction landscape was briefly interrupted by the COVID-19 pandemic, deal activity in the automotive and mobility sectors continues to accelerate and is approaching all-time highs. While increasing interest rates and inflation may temper activity in the short term, increased interest in EV technology platforms is expected to continue to drive the automotive M&A market and investment activities in OEMs, suppliers, and technology companies that support this burgeoning industry sector.

M&A Market Outlook 2022: Automotive Investments Roll Ahead Despite Roadblocks

A complicated market landscape has now been the auto industry’s norm for nearly two years. Since the beginning of 2020, manufacturers have been hampered by plant shutdowns, social distancing regulations, skyrocketing commodities prices, supply chain delays, and shortages of everything from microprocessors to employees. Adding to the situation are unpredictable changes in consumer demand, inflation worries, and difficult-to-comprehend valuations such as Tesla’s eye-popping trillion-dollar market capitalization.¹ Exacerbating the confusion, the industry finds itself in the midst of a sea change caused by a rapid transition to increasingly connected, autonomous, and electrified vehicles. In short, there is a lot going on for market participants to track.

In spite of this, deal activity generally, and in the automotive and mobility sectors specifically, has accelerated at a blistering pace. At the end of Q3 2021, deal activity by volume in the mobility space had already exceeded the 2009 full-year record by more than $50 billion. As 2021 drew to a close, global M&A volumes pushed toward an unprecedented record of $4.33 trillion, overtaking an all-time annual peak of $4.1 trillion recorded before the financial crisis hit in 2007.^{2 3}

In the automotive space, global mergers and acquisitions hit historical highs in 2021, with a total deal value of $136.6 billion — up 111% from 2020. While the onset of the pandemic significantly impacted deal value and volume in 2020, M&A activity recovered in the second half of the year and accelerated with deal volume in 2021 up 19%, to 971 deals, with an average disclosed deal size of approximately $435 million. Of the $136.6 billion of deal value, vehicle manufacturers comprised the largest segment, with $61.3 billion (or 45%).

This unprecedented deal volume, including in the EV sector, has been driven by the rejuvenation of Special Purpose Acquisition Company (SPAC) and de-SPAC transactions, which have allowed privately-held EV companies to reach the public capital market faster than have traditional IPOs. Although public market receptivity to these investments over the past 18 months demonstrates that investors are looking eagerly toward the future of EV technology, with an eye on environmental stewardship, poor performance of some issuers, and increased regulatory scrutiny from the SEC there remain future headwinds for de-SPAC transactions in this space.⁴

These public market capital increases have been accompanied by significant industry and public-private-partnership investments. In the fall of 2021, GM and LG Electronics filed applications in Lansing, Michigan to build a reported $2.5 – $3 billion battery plant. Toyota announced plans to open a massive lithium battery plant in Liberty, North Carolina, and Ford Motor Company similarly announced plans to invest over $11 billion in battery plants and electric truck plants across Kentucky and Tennessee.⁵

Other Trends

With so much activity and disruption, the outlook for 2022 is a bit difficult to pin down. Numerous challenges and opportunities confront the industry, including changes in distribution and franchising, right to repair laws, safety and data protection, charging standards, and even tax incentives, to name a few. Nevertheless, amidst so much change a few trends appear to be emerging:

1. Expect a move toward public markets regulatory equalization.

2021 saw unprecedented utilization of SPACs in the automotive space due to their high-speed fundraising capabilities and ability to react to market trends. This velocity has drawn increased regulatory scrutiny, particularly around disclosures of conflicts of interest and dilution, but do not expect SPACs to become a relic of the past. In early December, SEC Chair Gary Gensler pitched new rules around marketing practices, tougher disclosure requirements, and liability obligations, which suggest that SPAC investors of the future will face regulation in parity with traditional IPOs.⁶ Should these rules come to pass, expect SPACs to revise their marketing strategies to focus more on evidence-based target selection, suffer longer lock-up periods, experience requirements for sponsors and/or investors, and define contractual terms that better protect dilution of shareholder ownership after the acquisition.

2. Supply chain competence may determine success.

With strong demand, continued COVID-19 issues, and inflation concerns, those market participants who can best manage their inherently unstable supply chains will be more likely to come out ahead. The EV supply chain is markedly different than the traditional ICE supply chain in a number of ways.

First, EVs involve mechanically simpler components, but those components generally incorporate more technology, which creates additional challenges and needs. Intellectual property protection and use — including the freedom to operate — become paramount as more technology is developed and utilized in vehicles. Warranties, like those concerning fitness and design, also are subject to specific tailoring, including due to the complex integration of components and systems that is required for EV production.

Next, the supply base for many technologies and components has remained limited both in the size and scope of the base and in the availability of certain materials and capacities. There also is increasing competition from other industries, such as consumer electronics and appliances, for these resources. These shortages and limitations are expected to continue through the upcoming year. Strategies should be considered to proactively address these issues, such as establishing or reevaluating long-term agreements. Addressing anticipated shortages and rising costs in connection with purchase and sales requirements and obligations is necessary. These issues may no longer be viewed as unforeseeable, and allocating the risk and adverse material changes through contracting should be addressed, along with events that may no longer be viewed as falling under “force majeure” or commercial impracticality provisions. Multiple and geographically diverse sources, reserved capacity, increased inventories, and material on hand as well as contingency planning must also be addressed. Finally, transparency and data sharing are topics of increasing interest.

Despite gloomy predictions by some industry players, distressed M&A did not play a significant role in deal volume in 2020 or 2021. However, empty car lots (or those filled with chip-shorted vehicles) across the country — driven by supply chain issues and coupled with huge, pent-up demand — suggest that those able to move product and do so consistently are far more likely to be in a healthier position when markets inevitably slow, giving rise to more troubled supplier situations. If the automotive sector starts to see an increase in distressed M&A, expect the stable, well-supplied, and well-capitalized market participants to look for the opportunistic investments needed to survive and thrive in the coming years. While 2022 and the ensuring years may see an uptick in distressed M&A as volatile input costs and interest rates rise, current estimates are not showing a return to the distressed marketplace of 2008-2009 due to relatively stronger balance sheets and smarter approaches to risk allocation, and matching production to demand.

3. Note environmental considerations for zero-emission vehicles.

Both the U.S. Environmental Protection Agency (EPA) and the California Air Resources Board (CARB) have accelerated their focus on hybrid and zero-emission vehicles (including electric and hydrogen fuel cell vehicles) to achieve emission reductions from cars, trucks, and (in California) off-road equipment.

On December 20, 2021, the EPA finalized its new greenhouse gas (GHG) emissions standards for new passenger cars and light trucks. These new rules are the most ambitious in history, requiring automakers to meet the strictest fuel efficiency standards ever proposed and to do so by model year 2026. While the rule does not specifically require manufacturers to produce zero-emission vehicles, practically speaking these aggressive new standards will likely require automakers to shift production to hybrid and/or zero-emission vehicles within the next four years to achieve compliance with the standards. Such a shift will further increase demand for batteries and other EV powertrain components. To be successful, it will also likely require investments in electric chargers and the transmission upgrades that will be required to maintain grid stability, and/or investments in hydrogen vehicles and fueling stations, as discussed above.⁷

Similarly in 2020, California also issued the Advanced Clean Trucks Rule requiring that, beginning in 2024, a certain percentage of each truck manufacturer’s sales into California must be from zero-emission vehicles, with a target that by 2045 all new trucks sold in California must be zero-emission.⁸ In 2020 Governor Newsom also issued Executive Order N-79-20, which established a goal that, where feasible, all new passenger cars and trucks, as well as all drayage/cargo trucks and off-road vehicles and equipment sold in California, will be zero-emission by 2035. The order set a similar goal requiring that all medium- and heavy-duty vehicles will be zero-emission by 2045 where feasible.⁹ Also in 2021, CARB issued its proposed Advanced Clean Fleets Rule for medium- and heavy-duty zero-emission fleets, with the goal of achieving a zero-emission truck-and-bus California fleet by 2045 where feasible. These goals will be implemented by CARB through various regulations that the agency has issued in some instances and currently is developing in others, and will again increase the demand for zero-emission vehicle components and require investments in electric chargers and transmission upgrades.¹⁰ The following states have also adopted rules modeled after California’s Advanced Clean Trucks Rule: Oregon, Washington, New York, New Jersey, and Massachusetts — and other states are also expected to adopt similar rules in the near term.

It is also worth noting for new entrants to the zero-emission vehicle market that both EPA and CARB have certification requirements for zero-emission vehicles that must be met prior to production of the vehicles for sale in the U.S. and/or California. The specific requirements for certification depend on the type of vehicle (light-, medium-, heavy-duty etc.), and California has developed specific certification procedures for zero-emission powertrains. In addition, both agencies have specific labeling requirements and importation requirements for zero-emission vehicles, depending on the type of vehicle and use of the vehicle.

4. Understand NHTSA regulations for commercial EV applications.

The National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA), which regulates motor vehicle safety, is planning to amend the federal motor vehicle safety standard (FMVSS) that applies to high-voltage batteries to include heavy- and medium-duty vehicles. FMVSS 305, Electric-powered vehicles: electrolyte spillage and electrical shock protection, currently applies to passenger cars and to multipurpose passenger vehicles, trucks, and buses with a gross vehicle weight rating (GVWR) of 4,536 kg or less (excluding low-speed vehicles). 49 CFR 571.305 S3. The U.S. Department of Transportation’s Fall 2021 Unified Regulatory Agenda includes a proposal by NHTSA to amend FMVSS 305 to include medium- and heavy-duty vehicles.

As the commercial vehicle market expands use of EVs and other vehicles’ high-voltage propulsion equipment, industry participants should monitor the Federal Register for this potential rulemaking. Because heavy- and medium-duty EVs are not currently subject to the performance requirements in FMVSS 305, EV development work should track any proposed requirements. Note that any potential amendments would likely take effect more than a year after publication of the notice of proposed rulemaking.

Another important issue that EV manufacturers are beginning to face is that of the certification requirements for vehicles manufactured in more than one stage and for vehicle alterers. NHTSA has specific requirements related to the manufacturing stage, where the vehicle identification number (VIN) must be assigned and for which manufacturers must certify conformance to relevant FMVSS for each stage of manufacturing. Some of the certification responsibilities depend on the entity that installs the powertrain or swaps out an ICE powertrain for an electric powertrain.

Manufacturers developing vehicles that will involve purchasing the chassis, removing existing powertrains, altering complete/fully certified vehicles, and similar projects should understand these regulatory obligations and how they may impact the vehicles’ path to market; these regulations can influence vehicle development strategies. Understanding these requirements early in the development process will help manufacturers avoid potential complications and added costs that could delay projects or make it difficult to sell vehicles in a particular state.

5. Deployment of EV-charging infrastructure is poised to expand significantly.

In spite of the recent uncertainty over whether the Build Back Better Act will become law in any form resembling that passed by the House in Fall 2021, EV-charging infrastructure may still be on the cusp of a dramatic inflection point.

Beginning with the Biden Administration’s August 2021 Executive Order on Strengthening American Leadership in Clean Cars and Trucks, continuing with the IIJA passed in November 2021, and culminating with the EPA’s new emissions rules published at the end of December 2021, the federal government has implemented an assortment of carrots and sticks meant to stimulate adoption of EVs and the charging infrastructure necessary for widespread public adoption. In addition, public and private industry groups have begun to collaborate to expand the needed infrastructure.

The Executive Order kicked off the EPA rulemaking process concerning new emissions standards for cars and light-duty trucks. The Infrastructure Investment and Jobs Act, as noted above, includes $7.5 billion allocated to invest in a national network of EV-charging infrastructure. How that will be deployed at the state and local levels is not yet finalized. Also as noted above, the EPA GHG rules’ cumulative effects are expected to lead to significant increases in EV car adoption, in turn requiring an increase in the EV infrastructure to support them.

In addition to federal government action, a national network of energy utilities organized through the Edison Electric Institute’s National Electric Highway Coalition (NEHC) has declared its intention to begin immediately to expand EV-charging infrastructure. According to the NEHC fact sheet, the NEHC has 53 member utilities with service territories spanning the country and covering most major U.S. travel corridors.

The NEHC utilities have agreed to work to establish foundational EV fast-charging networks across their service territories. NEHC also cites the major uptick in EV sales that are anticipated through 2030, estimating that nearly 22 million EVs will be in use by 2030, which will require upwards of 100,000 DC fast-charging stations (representing more than 10 times the number of currently available fast-charging stations).

All of these developments together signal immense investments in EV infrastructure to come, and capital is already organizing in order to take advantage of these opportunities. EV infrastructure will come in the form of vehicle-charging equipment installed in “stations” at homes, businesses, and standalone service stations (including potentially integrating with conventional gas stations). Additional expansion and rehabilitation of the electric grid infrastructure necessary to sustain the increased electricity demand from all of these EVs will also be a critical precondition to facilitating the necessary growth in EV infrastructure. This grid infrastructure includes generation, transmission, and smart-grid technologies as grid operators require greater control over the increased load on the system.

Conclusion: There is No Turning Back

Regardless of whether automotive manufacturers and suppliers find themselves in a healthy or challenged position for 2022, an industry consensus has emerged that we are on an irrevocable path to electrification. Climate-neutral mobility and corporate social responsibility are increasingly important priorities for investors and consumers and, as a result, the companies in which they invest and from which they buy vehicles. Batteries and other high-tech electronic components are now more critical infrastructure than engine assembly for many mobility companies, and their increasing adoption has the potential to drive extreme disruption as manufacturers remake their supplier chains to address these new opportunities. With 145 million units of new EV sales expected in the next eight years, all industry players must properly adapt, innovate, and rapidly address even more changes on the horizon.

————————————————–

² https://www.reuters.com/business/finance/pandemic-recovery-fuels-deal-craze-third-quarter-ma-breaks-all-records-2021-09-30/

³ https://www.pwc.com/us/en/industries/industrial-products/library/automotive-deals-insights.html

⁴ https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/03/what-are-spacs-how-they-are-different-from-ipos

⁵ https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/12/us-auto-industry-strategic-investments-future-evs

⁶ https://www.wsj.com/articles/secs-gary-gensler-seeks-to-level-playing-field-between-spacs-traditional-ipos-11639063202.

⁷ https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/12/epas-aggressive-new-fuel-efficiency-standards-cars

⁸ https://www.foley.com/en/insights/publications/2020/08/california-drive-zero-emission-fleet-transport

⁹ https://www.foley.com/en/insights/publications/2020/10/california-zero-emission-vehicles

¹⁰ https://ww2.arb.ca.gov/our-work/programs/advanced-clean-fleets/advanced-clean-fleets-meetings-events?utm_medium=email&utm_source=govdelivery

Back to the Table of Contents

Driving Sustainability: Automakers Look Beyond Electric Vehicles

Electric vehicles typically steal the show in conversations about sustainability in the automotive industry — and for good reason. Emissions from the transportation sector are estimated to account for 29% of all greenhouse gas emissions in the United States.¹ From Tesla’s domination in the news to Ford’s record-breaking F150 Lightning, the electrification of vehicles is an exciting step in the energy transition. However, there are more sustainability concerns and opportunities when it comes to vehicles than how a car is powered. The goal of sustainability is to meet our own needs without compromising the ability of future generations to meet theirs, which includes recycling, reusing materials, and moving to processes that emit less carbon. Therefore, the sustainability of the vehicle itself — from what it is made of to how it can be recycled — should not be left out of the conversation.

I. Sustainable Chassis

The bodies of traditionally mass-produced consumer vehicles are made from steel and aluminum. Now, manufacturers are moving toward more sustainable materials as well as vehicles that are lighter overall, thereby improving fuel efficiency. A new initiative, called the Circular Cars Initiative by the World Economic Forum, is looking for opportunities to establish closed-loop recycling of aluminum and steel from vehicles.² In particular, while new aluminum is very costly and resource-intensive to mine, it is virtually infinitely recyclable. Global demand for aluminum is projected to grow by more than 80% by 2050, and recycled aluminum uses just 5% of the energy required for primary production to produce.³ Accordingly, by increasing the use and reuse of aluminum in vehicles, automakers are shifting to a more renewable and fuel-efficient resource.

While the Circular Cars Initiative is voluntary, European Union Directive 2000/53/EC, End Life of Vehicles (the “Directive”), requires member states to implement measures aimed at the prevention of waste from vehicles.⁴ The Directive also aims at the reuse, recycling, and other forms of recovery of end-of life vehicles and their components. The goal of the Directive is to reduce the disposal of waste as well as improve the environmental performance of all of the economic operators involved in the life cycle of vehicles, especially the operators directly involved in the treatment of end-of life vehicles.

In addition, a lighter alternative to steel and aluminum is plastic. Automakers are looking toward ocean plastic — swirling “islands” of plastic waste in the ocean⁵ — as raw material for automotive parts and structures; automaker Ford has announced that the Bronco Sport’s wiring harness clips will be made from discarded plastic fishing nets taken from the Indian Ocean and Arabian Sea.⁶ In line with the circular economy ideas outlined above, Ford also uses recycled water bottles to produce lightweight, aerodynamic-enhancing, and noise-reducing underbody shields on the 2020 Ford Escape.⁷ Further demonstrating its leadership in sustainability, Ford has announced plans to work with McDonald’s to use dried coffee bean skins and turn them into reinforced headlamp housings, and it is also looking at using U.S. currency taken out of circulation, and agave fiber from the tequila-making process, to make other parts for its cars.⁸

While Ford is a standout leader in sustainability initiatives, other automakers are making notable headway in sustainable practices as well, such as GM committing to using at least 50% sustainable material content in its vehicles, measured by total vehicle weight, by 2030.⁹ And Toyota has established a Global 100 Dismantlers Project in order to establish systems for appropriate treatment of end-of-life vehicles through battery collection and car recycling. Toyota aims to have 15 vehicle recycling facilities by 2025.¹⁰

II. Sustainable Interiors

Inside the car, upholstery presents another opportunity for increased sustainability. The movement toward natural fibers in vehicle interiors is a growing trend.¹¹ Even back in 2005, more than 30,000 tons of natural fibers were used in the automotive industry in Europe, and in 2015 the figure reached 50,000 tons, of which 10% to 20% were European hemp fibers.¹²

Recently, Ford has begun incorporating post-consumer discarded carpet and recycled tires for interior car components.¹³ Econyl nylon — a new material made from recycled industrial plastic, fabric offcuts from clothing manufacturers, and abandoned fishing nets recovered from the ocean — can be used for floor mats and other trim.¹⁴ Mercedes-Benz has been using Dinamica, a sueded fabric made from recycled plastic and fibers, to cover seats and Karuun, a compressed timber product, as floors and dashboard trim.¹⁵ Lenzing, an Austria-based fiber producer, also is working to bring sustainable fibers to the automotive industry.¹⁶ Using sustainably produced wood-based materials, they are able to make textiles that can become compost material after they are removed from a vehicle, rather than ending up in a landfill or in rivers and oceans.¹⁷

III. Sustainable Tires

Nearly 250 million scrap tires are generated annually in the U.S. alone, making this one of the historically least sustainable parts of a vehicle.¹⁸ The U.S. Tire Manufacturers Association is working toward eliminating historical scrap tire stockpiles while growing economically- and environmentally-friendly scrap tire markets.¹⁹ Such scrap tire markets include use as landfill covers, railroad lines, rubberized floors and asphalt, and playgrounds. The number of stockpiled scrap tires decreased from over one billion in 1990 to about 67 million in 2015 — a 93% reduction.²⁰ However, there is still a long way to go in making the tire component of vehicles sustainable. Some tire manufacturers are developing tire products using oils from sunflowers and natural latex rubbers, such as organic waste that comes from plants, to be used to make bio butadiene, a type of synthetic rubber used in tires.²¹

In addition, tire manufacturers are looking at recycling polystyrene foam packaging into tires by creating a sustainable synthetic rubber.²² Importantly, polystyrene is a waste stream that is otherwise not reused, so creating a reuse market for polystyrene is particularly sustainable. Similarly, PET plastic waste from items such as water bottles can be recovered, broken down, and reformed into polymer reinforcements in tires. Tire manufacturer Michelin announced plans for recovering 90% of materials from waste tires for reuse in a variety of rubber-based products, including not only new tires but also conveyor belts and anti-vibration products for automobiles.²³ With this technology, 56 million tires could be recycled each year to make new Michelin tires and other useful products.²⁴

Tire material innovations and recycling technology can be used in support of a circular, sustainable economy for the tire industry that will enable virtually everything in an end-of-life tire to be recovered for reuse, transforming one of the least sustainable parts of a vehicle into one of the most.

IV. Legal Considerations in Sustainability

While the auto industry is evolving to address sustainability, new legal risks and opportunities accompany this change. From regulatory changes to reporting obligations to litigation risk, companies need to be mindful of legal issues surrounding sustainability issues.

First, it is important to remember that not all movements toward sustainability are entirely voluntary. Governments recognize that encouraging circular economies, where materials in products are reclaimed and reused over and over, will be the key to tackling resource shortages and hazardous materials impacts. Look for regulatory bodies to increasingly step into this space through programs like reclamation and reuse standards, and take-back mandates. Because of this, even auto industry members not actively pursuing sustainability goals should keep an eye on emerging sustainability programs around the globe.

For companies that are moving quickly to incorporate sustainable choices into the automotive industry, Environmental, Social, and Governance (ESG) reporting frameworks include opportunities to tout this progress. While ESG reporting is not currently mandated by law in the U.S., many investors and stakeholders are looking to ESG reports to identify companies that are forward looking and sustainable. In many investor’s eyes, the kinds of sustainable choices mentioned in this article can demonstrate a business’s adoption of forward thinking that has an impact on financial sustainability. Further, through ESG reporting, some companies will be able to demonstrate that they are mitigating significant risks like resource shortages through some of their sustainability initiatives.

However, companies should beware of overpromising and under-delivering on sustainability. Sustainability claims — including claims used in marketing and promotions as well as in ESG reporting — must be thoroughly vetted to reduce potential exposure to greenwashing litigation. Companies should avoid broad claims like “sustainable,” “clean,” and “conscious,” and instead clarify and quantify the kinds of sustainability benefits their products achieve. Importantly, companies must develop and maintain robust documentation that supports any sustainability claims they do make.

Lastly, in many instances supply chain management will be critical to achieving sustainability goals while minimizing accompanying risk. However, sustainable sourcing contracts and processes will need to address different risks than traditional supply chain agreements. For example, contracts addressing the supply of reclaimed materials need to address sustainability — specific terms and conditions like restricted or prohibited sources and post-consumer content composition. Third-party suppliers of take-back and reclamation services will need to be vetted and audited to avoid claims of improper waste management. Contracts should obligate suppliers of sustainability-related products and services to cooperate with efforts to substantiate sustainability claims or defend against allegations of greenwashing.

Automakers today are driving toward sustainability with innovative approaches to material selection, recycling, and reuse. These exciting changes present significant opportunities for companies that stay ahead of challenges like greenwashing claims, ESG litigation, and supply chain issues.

——————————————————

¹ https://www.epa.gov/greenvehicles/fast-facts-transportation-greenhouse-gas-emissions

² https://www.weforum.org/projects/the-circular-cars-initiative

³ https://europeansting.com/2021/12/10/the-answer-to-the-aluminium-industrys-emissions-issue-aluminiums-infinite-recyclability/

⁴ https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32000L0053

⁵ https://www.biologicaldiversity.org/campaigns/ocean_plastics/

⁶ https://hypebeast.com/2021/12/ford-bronco-sport-recycled-ocean-plastic-sustainability

⁷ https://hypebeast.com/2021/12/ford-bronco-sport-recycled-ocean-plastic-sustainability

⁸ https://media.ford.com/content/dam/fordmedia/North%20America/US/2020/06/24/Ford-Full-2020-Sustainability-Report.pdf

⁹ https://www.gmsustainability.com/_pdf/resources-and-downloads/GM_2020_SR.pdf 0

¹⁰ https://etfdb.com/esg-channel/esg-case-study-toyota/

¹¹ As opposed to synthetic fibers that consume more material and energy to produce. However, not all “natural” fibers are an appropriate replacement. For example, while cotton is “natural,” large amounts of water, pesticides, chemicals and energy are needed to prepare and dye the fabric during cotton degradation and processing. https://jcsr.springeropen.com/articles/10.1186/s40991-020-00057-z

¹² https://jcsr.springeropen.com/articles/10.1186/s40991-020-00057-z

¹³ https://media.ford.com/content/dam/fordmedia/North%20America/US/2020/06/24/Ford-Full-2020-Sustainability-Report.pdf

¹⁴ https://automotivemanufacturingsolutions.h5mag.com/ams_environment_and_sustainability/recycled_materials_in_vehicle_interiors

¹⁵ https://www.nytimes.com/2020/06/04/business/sustainable-materials-cars.html

¹⁶ https://www.automotiveworld.com/articles/auto-industry-turns-attention-to-sustainable-interiors/

¹⁷ https://www.automotiveworld.com/articles/auto-industry-turns-attention-to-sustainable-interiors/

¹⁸ https://www.ustires.org/sustainability-driving-force-us-tire-manufacturing-industry

¹⁹ https://www.ustires.org/sustainability-driving-force-us-tire-manufacturing-industry

²⁰ https://www.ustires.org/sustainability-driving-force-us-tire-manufacturing-industry

²¹ https://www.aftermarketnews.com/the-future-of-tires-sustainable-airless-connected/

²² https://www.aftermarketnews.com/the-future-of-tires-sustainable-airless-connected/

²³ https://www.michelin.com/en/press-releases/michelin-launches-construction-on-its-first-tire-recycling-plant-in-the-world/

²⁴ https://www.michelin.com/en/innovation/vision-concept/sustainable/

Back to the Table of Contents

Putting Brakes on Cybersecurity Threats: Practical Strategies to Mitigate Cybersecurity Risk 

What would you do if you woke up tomorrow and your company’s IT systems were completely locked down? What if you could not use phones, check emails, or receive orders? What if you could not operate machinery or pay payroll? What if the sensitive, personal, and proprietary information your company stores was suddenly unavailable and potentially for sale on the black market? What loss would your company sustain each hour it was offline? What would you do if your company was the subject of a regulatory investigation? What would you do if the media exposed that your company was shut down due to a cyber attack? What would you tell the board or your shareholders? Unfortunately, this is the reality many companies suddenly face today when they become the victim of a ransomware attack.

In addition to being the victim of an attack by a threat actor, these companies may become the target of lawsuits alleging a variety of harms, including failure to deliver on contractual promises, exposure of sensitive information, and/or violation of various laws due to the company’s allegedly negligent cybersecurity practices. Many of these lawsuits result in large settlements for plaintiffs, as reasonable cybersecurity practices are now the standard of care expected of all businesses and many are not adequately prepared. The practical strategies in this article can help ensure your business is on the path to preparing for and safeguarding against a ransomware attack and other cybersecurity risks.

Ransomware: A Substantial Threat to the Automotive Supply Chain

Ransomware attacks frequently made headlines in 2021 and had a substantial impact on many U.S. companies. In the first six months of last year alone, ransomware attacks on U.S. companies were up 148% from 2020¹. These attacks were responsible for impacting the availability of gasoline up and down the East Coast, disrupting multiple meatpacking plants, and as the year came to a close, causing a cream cheese shortage (which frustrated many holiday bakers). While there are numerous cybersecurity threats affecting companies, such as phishing attacks and software vulnerabilities, these threats are now being utilized as a vector to infiltrate company systems and launch ransomware attacks.

The automotive supply chain is a prime target for ransomware attacks. The cyber criminals that perpetrate these attacks (threat actors) are smart, organized, and creative. They frequently research their victims and target the companies they believe will be most likely and able to pay a ransom. Increasingly, they are targeting industries and companies that they believe will be substantially affected by downtime. The historically just-in-time nature of many parts of the automotive supply chain makes it a prime target for these attacks, as threat actors know such companies cannot afford to be offline for several days or weeks and are more likely to pay a ransom to get back up and running as quickly as possible.

The U.S. Federal Government and many other governments are increasing efforts to combat ransomware, including issuing statements and guidance for the public and private sectors. Unfortunately, due to rapidly evolving technologies, changing global payment systems, and countries that harbor cyber criminals, this pervasive threat is extremely difficult to eradicate. This means it is vitally important for all companies in the automotive supply chain to understand how a ransomware attack could impact their operations, take steps to minimize the chances of an attack occurring, and make changes to minimize the potential damage should an attack occur.

Costs of a Ransomware Attack

Ransomware attacks can be devastating. Many companies in the automotive supply chain cannot operate without computers — they control key machinery, keep track of production and orders, and operate safety systems, such as clean air systems, necessary for production. Yet in a matter of minutes ransomware can lock down computer systems, making them inoperable and rendering important information inaccessible. Further, confidential information may be stolen and, in some cases, published online or sold on digital black markets. Companies are then faced with a tough decision: pay a ransom to unlock their computer systems and prevent confidential information from being leaked or try to erase and restore systems from backups.

The obvious impacts of a ransomware attack are the costs and risks associated with production downtime and the cost of a ransom payment. Companies may be wholly or partially unable to operate while systems are locked down by ransomware. Ransom amounts typically range from several hundreds of thousands to millions of dollars, and even after payment it can take days to fully restore computer systems. In addition to these costs and risks, there are many less-obvious costs:

• Restoring Computer Systems. Restoring computer systems can be costly. Even if the ransom is paid, trained professionals may need to be hired in order to properly use the specialized software provided by the attackers to restore systems to their pre-attack working state. In addition, companies that suffer a ransomware attack typically hire a computer forensics vendor to determine exactly how their systems were infiltrated and what actions the attackers took while inside, so they can be remediated to prevent additional attacks in the future. (If you leave the back door open, you will likely be attacked again!)
• Legal Compliance. Depending on the systems and information impacted by ransomware, a company may be required to comply with various state data breach notification requirements, department of defense notification requirements, and other applicable laws. In addition, before paying or making a promise to pay a ransom, companies must conduct diligence to ensure payment is not prohibited by U.S. sanctions. The cost of legal compliance is highly fact-specific and can range from a few thousand dollars to hundreds of thousands, depending on the implicated laws and requirements.
• Subsequent Litigation. If certain personal information, such as certain information contained in a typical employee human resources file, is exfiltrated during a ransomware attack, there may be lawsuits filed against the company. Resolving such suits can be costly.
• Contractual Violations. Production delays due to a ransomware attack frequently result in violation of contractual requirements as companies are unable to meet obligations to their customers. Depending on the terms agreed upon, a company may be liable to its customers for the customer’s lost profits due to the delays, a multiple of the cost of the product, or the cost for customers to temporarily find a new supplier if one is available. There may be additional liability if the unavailability of inputs or component parts causes a ripple effect resulting in delays downstream.
• Reputation Impact. Delays in production can make a supplier appear unreliable, potentially resulting in customer distrust and loss of future business. In addition, after infecting a company with ransomware, threat actors may contact the company’s customers or business partners to inform them of the ransomware attack in an effort to increase pressure and extort a larger ransom payment, resulting in additional reputational damage.

Practical Cybersecurity Strategies to Mitigate Ransomware and Other Cyber Risks

Ransomware is one of several common cybersecurity risks companies face today. Risks such as theft of intellectual property, insider threats, and business email compromises — in which a threat actor gains access to company email account(s) and uses that access to perform malicious actions such as misdirecting funds, changing order terms or recipients, or stealing sensitive information — are increasingly common. By employing these practical cybersecurity strategies, companies can mitigate risks associated with ransomware as well as many other types of cybersecurity risks.

1. Keep computers and hardware patched and up to date. Attackers frequently use vulnerabilities in software to infiltrate company computer systems and launch ransomware attacks. Many of these attacks are avoidable by regularly installing updates and patches that fix security flaws. It is important to keep all network and internet-connected devices up to date, including computers, smart phones, tablets, routers, firewalls, and “smart” technology, including sensors, lightbulbs, and hubs. In addition, industry standard antivirus software should be used on all computers and kept up to date.
2. Plan ahead. Your company should have an up-to-date incident response plan covering all types of cybersecurity incidents. Due to the large uptick in ransomware, many companies also find it helpful to have a ransomware-specific policy in place. These documents help to ensure an orderly and efficient response to a cybersecurity incident, which can substantially reduce legal risk and other costs. Legal counsel can assist with drafting or revising these plans and policies to ensure they meet current industry standards and regulatory guidance.
3. Do not allow personal devices to connect to company networks. If your company provides internet access to employees or customers, create an isolated guest WiFi network for them to use. Do not allow them to connect to the same network used by company computer systems.
4. Regularly train employees on cybersecurity risks. Ensure training covers topics such as ransomware, phishing, spear phishing, social engineering, and forged emails. Employees are frequently the “weakest link” in company security, and untrained employees are more likely to fall for targeted attacks.
5. Practice responding to an incident. One of the best ways to improve your company’s response readiness is to regularly practice responding to an incident. Tabletop, or mock, incident response exercises help a company to identify weaknesses in its response plans and prepare incident response team members ahead of a ransomware attack or other cybersecurity incident. This way, if the company is affected by a ransomware attack, critical mistakes can be avoided and incident response team members will be prepared for their duties despite the chaos. Experienced cybersecurity counsel can assist with designing and conducting tabletop incident response exercises.
6. Require all employees to use multifactor authentication. Employees should be required to use multifactor authentication on all accounts provided by the company, including computer, email, and VPN accounts.
7. Limit employee access. Each employee computer account should be configured with the minimum amount of access required. Do not give employees “administrator” access unless they are trained IT professionals who require such access. Do not allow general employee accounts to install unapproved software or make changes to system settings. Do not allow employee accounts general access to file shares or servers unless such access is needed. Restrict file share access to specific folders where possible. Less access means more difficulty for an attacker if they obtain and try to use an employee’s login credentials.
8. Allow remote login only for employees that need it. Ensure only specific employees with a need for remote access can log into VPN or remote desktop services.
9. Regularly backup systems and store backups separately. Backups should be kept on a different system (on a different network or offline), or stored with a secure cloud backup provider, to prevent ransomware or other malicious code from impacting the availability of backups.
10. Segment your network. Consider moving critical systems to a separate network from the general network used for email, order processing, etc. This helps to prevent ransomware and other malicious code from spreading to critical systems and may help avoid a total business shutdown in the event of a ransomware attack.
11. Use email filtering software. Software that filters out malicious links and phishing attacks is an excellent first line of defense and can make it more difficult for attackers to reach employees and infiltrate systems.
12. Ensure IT has an adequate and properly utilized budget. Upgrading software and hardware can be costly, but generally it is substantially cheaper than a ransomware attack. Ensure your company’s IT team has an adequate budget for cybersecurity and that they proactively utilize it to improve your company’s cybersecurity defenses. Ask them if your organization follows the IT guidance in this section and how they have prepared for a ransomware attack or other cybersecurity incident.

——————————————————–

¹ 2021 SonicWall Cyber Threat Report, Mid-Year Update

Back to the Table of Contents