Een jaar actie sinds de Executive Order on Competition van President Biden

Eerder deze maand - 9 juli 2022 - was het een jaar geleden dat president Biden zijn Executive Order over het bevorderen van concurrentie in de Amerikaanse economie (Executive Order). De Executive Order was opmerkelijk door zijn breedte en inzet voor een gecoördineerde, "whole-of-government" inspanning gericht op het versterken van de concurrentie in de nationale economie om consumenten, werknemers en kleine bedrijven te beschermen.

De Executive Order zette niet onmiddellijk specifiek beleid in werking, maar gaf federale regelgevende instanties de opdracht en de aanmoediging om beleidsinitiatieven te overwegen, een reeks evaluaties uit te voeren en nieuwe regels op te stellen om de overkoepelende beleidsdoelstellingen van de regering te implementeren. In het bijzonder riep de Executive Order de twee Amerikaanse antitrusthandhavingsinstanties, het Department of Justice (DOJ) en de Federal Trade Commission (FTC), op om "de antitrustwetten krachtdadig te handhaven" met een focus op arbeid, landbouw, gezondheidszorg en technologie. Als gevolg hiervan hebben het DOJ en de FTC, in samenwerking met andere federale agentschappen, het afgelopen jaar een golf van activiteiten ontplooid om vermeend "marktmisbruik" tegen te gaan dat door de regering Biden wordt gekarakteriseerd als schadelijk voor consumenten, werknemers en innovatie.

Deze waarschuwing geeft een overzicht op hoog niveau van de belangrijkste acties die ondernomen zijn naar aanleiding van de Executive Order en bespreekt welke andere ontwikkelingen of activiteiten er mogelijk nog aan zitten te komen.

Arbeid

De Executive Order moedigde de FTC aan om regelgeving aan te nemen die het "oneerlijke" gebruik van niet-concurrentiebedingen voor werknemers en beperkingen op beroepslicenties aan banden legt en gaf de FTC en/of het Ministerie van Justitie de opdracht om na te gaan of het vroegere advies over het delen van informatie over lonen en voordelen voor werknemers moest worden herzien om mogelijke collusie tussen concurrerende werkgevers te voorkomen. Met betrekking tot de richtlijn over niet-concurrentiebedingen voor werknemers en beperkingen op beroepsvergunningen heeft de FTC tot nu toe nog geen concrete actie ondernomen. De FTC heeft echter tal van andere acties ondernomen die volgens haar werknemers zullen beschermen. Een voorbeeld hiervan is het verbod voor een franchisegever om niet-concurrentiebedingen af te dwingen met betrekking tot franchisenemers of werknemers die werken of zaken doen met activa die de franchisegever heeft toegezegd af te stoten als reactie op een fusie-uitdaging. Onlangs, op 19 juli 2022, kondigde de FTC aan dat ze samen met de National Labor Relations Board (NLRB) een nieuw Memorandum of Understanding opstelt waarin staat hoe de twee bureaus zullen samenwerken om informatie te delen, personeel van de bureaus kruiselings op te leiden en samen te werken bij onderzoeksinspanningen binnen de bevoegdheden van elk bureau. Het DOJ volgde dit voorbeeld op 26 juli 2022 en ondertekende zijn eigen Memorandum of Understanding met het NLRB.

Zoals we hier hebben gemeld, is het DOJ in maart een soortgelijke regeling aangegaan met het Amerikaanse ministerie van Arbeid (DOL), waarbij een memorandum van overeenstemming werd ondertekend om een verbintenis vast te leggen om informatie uit te wisselen die een van beide instanties ontdekt en die aanleiding zou kunnen geven tot een aanvullend onderzoek door de andere instantie. Het DOJ blijft ook mogelijke concurrentiebeperkende praktijken op arbeidsmarkten onderzoeken, waaronder een toename van strafrechtelijke onderzoeken en vervolgingen van no-poachovereenkomsten, loonafspraken en andere vermeende samenzweringen op arbeidsmarkten die volgens het DOJ per se een schending zijn van de antitrustwetten. Het DOJ heeft ook belangenverklaringen ingediend in twee particuliere rechtszaken, in een poging rechterlijke precedenten te scheppen die de antitrustwetten breed zouden toepassen op de arbeidsmarkt.

Handhaving van fusies

Handhaving van fusies was ook een belangrijk aandachtspunt van de Executive Order, waarin kritiek werd geuit op bedrijfsconsolidatie, die volgens de Order de Amerikaanse economie teistert en schadelijk is voor consumenten en werknemers. Het DOJ en de FTC reageerden op de aanmoediging van de Executive Order om de richtlijnen voor horizontale en verticale fusies te herzien door verschillende veranderingen door te voeren. Ten eerste trok de FTC zich in september 2021 eenzijdig terug uit de richtsnoeren voor verticale fusies, ongeveer een jaar nadat de FTC en het DOJ de richtsnoeren hadden aangenomen. Het DOJ weigerde dit voorbeeld te volgen, maar kondigde aan de richtsnoeren voor verticale fusies "zorgvuldig te herzien". Later bevestigde Jonathan Kanter, Assistant Attorney General voor de DOJ's Antitrust Division, dat het DOJ "de inhoudelijke zorgen van de FTC over de richtlijnen voor verticale fusies" deelde. Dezelfde dag dat Jonathan Kanter zijn verklaringen aflegde, lanceerden de FTC en DOJ een gezamenlijk verzoek om informatie over handhaving van fusies (RFI) om commentaar te krijgen op de modernisering van de federale fusierichtlijnen. De RFI vroeg om commentaar in 15 verschillende categorieën; de instanties benadrukten echter hun wens om meer te weten te komen over "aspecten van concurrentie die de richtlijnen mogelijk onderbelichten of verwaarlozen, zoals effecten op de arbeidsmarkt en niet-prijsgerelateerde elementen van concurrentie zoals innovatie, kwaliteit, potentiële concurrentie of een 'tendens naar concentratie'." FTC-voorzitter Lina Khan verwacht dat de agentschappen aan het eind van de zomer of het begin van de herfst een ontwerp van de bijgewerkte richtlijnen zullen publiceren en dat de definitieve richtlijnen aan het eind van het jaar klaar zullen zijn.

De FTC stemde ook voor de herinvoering van haar praktijk van vóór 1995 om toekomstige overnames te beperken van partijen die het voorwerp uitmaken van een bevel tot toestemming van de FTC. Onder het opnieuw ingevoerde beleid moeten partijen die een fusie-afsplitsingsbevel met de FTC sluiten, voorafgaande goedkeuring van de FTC krijgen voordat ze toekomstige transacties kunnen afsluiten op de relevante markten waar de schade zich zou voordoen, gedurende een periode van minstens 10 jaar. Op dezelfde manier moeten kopers van afgestoten activa die het voorwerp uitmaken van een FTC merger consent order akkoord gaan met een voorafgaande goedkeuring voor elke toekomstige verkoop van de activa, gedurende minstens 10 jaar. Bovendien waarschuwde de FTC dat ze een voorafgaand goedkeuringsbevel kan vragen in situaties waarin de FTC een klacht indient om een fusie te blokkeren en de partijen afzien van de transactie.

Gezondheidszorg

In april van dit jaar organiseerden het DOJ en de FTC een "luisterforum" om van mensen te horen wat de gevolgen zijn van fusies en overnames in de gezondheidszorg. Deputy Assistant Attorney General Andrew Forman sprak in een toespraak op 3 juni over de resultaten van dat forum en de handhavingsprioriteiten voor de DOJ Antitrust Division. Forman sprak over de bezorgdheid van verpleegkundigen, artsen, apothekers en patiënten dat consolidatie in de sector heeft geleid tot "vermindering van onderzoek, personeelstekorten en verminderde kwaliteit van zorg".

Forman wees private equity-bedrijven aan met "een overmatige focus op kortetermijnwinsten en agressieve kostenbesparingen" en hij beschreef specifieke gebieden voor toekomstige handhaving met betrekking tot private equity-transacties in de gezondheidszorg. Deze gebieden omvatten een focus op private equity rollups die de concurrentie kunnen verminderen, meer aandacht voor de vraag of de focus op kortetermijnwinst de concurrentie en innovatie belemmert, mogelijke extra handhaving onder Sectie 8 van de Clayton Act voor ongepaste interlocks tussen raden van bestuur, en meer toezicht op de naleving van de Hart-Scott-Rodino Act.

Naast private equity richt de DOJ zich op mogelijk misbruik van gegevens uit de gezondheidszorg om toegangsdrempels op te werpen, de gegevensstroom op concurrentiebeperkende wijze te beperken of gegevens te gebruiken voor concurrentiebeperkende doeleinden. De divisie is ook bezorgd over "verstrengelingen" die ontstaan door joint ventures en samenwerkingsverbanden tussen zogenaamde concurrenten die de concurrentie zouden kunnen schaden. In het bijzonder de gezondheidszorgsector is het onderwerp geweest van verschillende handhavingsacties met betrekking tot beperkingen op de arbeidsmarkt door vermeende no-poach overeenkomsten. Het DOJ heeft duidelijk gemaakt dat de lat voor goedkeuring van corrigerende maatregelen zoals afstotingen in fusiezaken extreem hoog ligt in de gezondheidszorg.

Farmaceutica

Naast de prioritaire punten die in de hierboven besproken toespraak van Forman aan bod kwamen, heeft de farmaceutische industrie het afgelopen jaar speciale extra aandacht gekregen van zowel het DOJ als de FTC. In juni organiseerden de FTC en het DOJ een tweedaagse virtuele openbare workshop gericht op de analyse van farmaceutische fusies, waarbij FTC-commissaris Rebecca Slaughter sprak over de noodzaak voor de agentschappen om bij de analyse van fusies beter te kijken naar concurrentieschade voor innovatie en onderzoek en ontwikkeling, en daarbij verder te gaan dan de traditionele analyse van bestaande producten en producten in de pijplijn. Diezelfde maand kondigde de FTC een onderzoek aan naar pharmacy benefit managers (PBM's) onder sectie 6(b) van de FTC Act. De FTC heeft ook de aandacht gevestigd op haar inspanningen samen met verschillende medeaanklagers uit de staten om een levenslange uitsluiting van de farmaceutische industrie te verkrijgen voor "Pharma Bro" Martin Shkreli, terwijl miljoenen dollars werden teruggevorderd voor vermeende slachtoffers van een vermeend plan om een geneesmiddel te monopoliseren dat wordt gebruikt om toxoplasmose te behandelen.

Productie

Veel van de handhavingsinspanningen van de overheid sinds de Executive Order zijn gericht op de productiesector en de toeleveringsketens die deze sector voeden. Deze acties varieerden van informele studies van bepaalde industrieën tot onderzoeken en klachten. Afgelopen herfst beval de FTC negen grote detailhandelaars, groothandelaars en leveranciers van consumptiegoederen om "gedetailleerde informatie te verstrekken die de FTC zal helpen licht te werpen op de oorzaken achter de aanhoudende verstoringen van de toeleveringsketen en hoe deze verstoringen ernstige en aanhoudende problemen veroorzaken voor consumenten en de concurrentie in de Amerikaanse economie schaden". De FTC vaardigde de orders uit op grond van sectie 6(b) van de FTC Act, die de Commissie machtigt om brede studies uit te voeren en verschillende soorten informatie op te vragen zonder een specifiek rechtshandhavingsdoel. De FTC heeft de laatste maanden steeds meer gebruik gemaakt van 6(b) orders en we verwachten dat ze dat zal blijven doen. De FTC is ook een onderzoek gestart naar tekorten aan zuigelingenvoeding, waarbij ze op zoek gaat naar concurrentiebeperkende praktijken die hebben bijgedragen aan dit probleem of het verergeren.

In februari kondigden het Ministerie van Justitie en de FBI een initiatief aan om bedrijven te onderzoeken en te vervolgen die verstoringen van de toeleveringsketen gebruiken om consumenten te veel aan te rekenen en samen te spannen met concurrenten. In de aankondiging wordt gewaarschuwd dat individuen en bedrijven verstoringen van de toeleveringsketen als gevolg van de COVID-19 pandemie kunnen gebruiken als dekmantel voor prijsafspraken en andere heimelijke afspraken. Als onderdeel van het initiatief geeft het DOJ "voorrang aan bestaande onderzoeken waarbij concurrenten mogelijk misbruik maken van verstoringen van de toeleveringsketen voor ongeoorloofd winstbejag en neemt maatregelen om proactief onderzoek te doen naar collusie in industrieën die in het bijzonder getroffen worden door verstoringen van de toeleveringsketen". Het DOJ heeft het initiatief aangehaald als een voorbeeld van het soort "proactieve handhavingsinspanningen" die bedrijven kunnen verwachten van de Antitrust Division. Zoals de plaatsvervangend procureur-generaal voor strafrechtelijke handhaving het verwoordde in een recente toespraak, "(T)he division cannot and will not wait for cases to come to us."

De FTC heeft zich ook gericht op "reparatiebeperkingen", beperkingen die fabrikanten opleggen aan het vermogen van consumenten en bedrijven om hun eigen producten te repareren, zoals het gebruik van kleefmiddelen om onderdelen moeilijker te vervangen, het beperken van de beschikbaarheid van onderdelen en gereedschap en het niet beschikbaar stellen van diagnosesoftware. In een beleidsverklaring van juli 2021 beloofde de Commissie "nauwkeurig te kijken naar reparatiebeperkingen die in strijd zijn met de antitrustwetten", waarbij ze opmerkte dat bepaalde reparatiebeperkingen illegale koppelverkoopregelingen of monopolistische praktijken, zoals alleenverkoop, kunnen vormen. Deze maand diende de FTC een administratieve klacht in tegen Weber-Stephen Products, LLC, met de beschuldiging dat de grillfabrikant illegale garantievoorwaarden oplegde die de garantie van consumenten ongeldig maakten als zij onderdelen van derden gebruikten of installeerden op hun grillproducten. Deze acties zijn direct terug te voeren op de Executive Order, waarin "reparatiemarkten" werden aangewezen als een gebied dat kwetsbaar is voor misbruik van marktmacht en waarin de FTC werd opgeroepen om een einde te maken aan "oneerlijke concurrentiebeperkende beperkingen op de reparatie of zelfreparatie van artikelen door derden, zoals de beperkingen die door machtige fabrikanten worden opgelegd. . . ."

Eten en drinken

Zoals we hier berichtten, bevatte de Executive Order initiatieven met betrekking tot de voedsel- en drankenindustrie. In het bijzonder gaf het bevel de FTC en de minister van Landbouw (USDA) de opdracht om een rapport in te dienen "over het effect van detailhandelsconcentratie en detailhandelspraktijken op de concurrentie in de voedingsindustrie". Dat rapport is nog in de maak en de periode voor het geven van commentaar is in juni gesloten. De regering heeft ondertussen verschillende acties ondernomen in de voedingssector, vooral in de vlees- en pluimveeverwerkende sector. Het Witte Huis noemde de sector een "schoolvoorbeeld" van hoe concentratie schadelijk is voor consumenten en riep op tot "doortastende actie om de antitrustwetten te handhaven [en] de concurrentie in de vleesverwerkende industrie te stimuleren". Daartoe voerden de USDA en het Ministerie van Justitie een gezamenlijk onderzoek uit naar mogelijke prijsafspraken in de kippenverwerkende industrie, wat leidde tot een schuldbekentenis van 107 miljoen dollar door een kippenproducent, verschillende aanklachten en, eerder deze maand, meerdere vrijspraken. De agentschappen zijn ook een beginselverklaring en toezeggingen aangegaan, waarin ze beloven de antitrustwetten "krachtdadig te handhaven" en voorzien in de ontwikkeling van een proces voor boeren, ranchers, telers en andere producenten om klachten in te dienen over mogelijke schendingen van de antitrustwetten. Los daarvan kondigde het DOJ op 25 juli 2022 aan dat het een civiele rechtszaak had aangespannen tegen een data-adviesbureau en zijn directeur, evenals tegen drie pluimveeverwerkers, op beschuldiging dat deze partijen betrokken waren bij een samenzwering om de lonen en voordelen voor werknemers in pluimveeverwerkende fabrieken te onderdrukken. Het DOJ diende ook een voorstel in voor een instemmingsbesluit dat, indien goedgekeurd door de rechtbank, de partijen zal verbieden concurrentiegevoelige informatie over de beloning van fabrieksarbeiders te delen en $84,8 miljoen aan restitutie zal betalen.

Nieuwe industrieën en technologieën

Een ander belangrijk aandachtspunt van de Executive Order, , was het aanpakken van de concurrentieproblemen die ontstaan door nieuwe industrieën en technologieën, met name die van grote internetplatforms en "Big Tech"-bedrijven. In het bijzonder noemde het Uitvoeringsbevel seriefusies, de overname van opkomende concurrenten, de samenvoeging van gegevens, oneerlijke concurrentie in aandachtsmarkten (markten die afhankelijk zijn van de aandacht van gebruikers), het toezicht op gebruikers en de aanwezigheid van netwerkeffecten als uitdagingen die hervormd moesten worden.

Een wetgevingsitem dat de steun lijkt te hebben van de regering Biden omvat ontwerpwetgeving die de manier zou veranderen waarop grote online platforms en andere bedrijven worden gereguleerd. De American Innovation and Choice Online Act zou online platforms met 50 miljoen of meer in de VS gevestigde maandelijkse actieve gebruikers onder andere verbieden om hun eigen producten of diensten te verkiezen boven die van andere bedrijven "op een manier die de concurrentie wezenlijk zou schaden". In geval van overtredingen geeft de wet het Ministerie van Justitie, de FTC en de openbare aanklagers van de staten de bevoegdheid om geldboetes en dwangmaatregelen te eisen. Foley-advocaten Ben Dryden en Louis Lehot gaven hier commentaar op de wetgeving in Law360.

In een andere stap in de richting van de Executive Order, en een die gevolgen zal hebben voor bedrijven die actief zijn in de technologiesector en, zoals we hier eerder berichtten, hebben het DOJ, het U.S. Patent and Trademark Office (USPTO) en het National Institute of Standards and Technology (NIST) een beleidsverklaring uit het Trump-tijdperk uit 2019 (2019 Policy Statement) ingetrokken - zonder deze te vervangen - met betrekking tot de reikwijdte van de beschikbare rechtsmiddelen voor de inbreuk op standaard essentiële octrooien (SEP's) die onderworpen zijn aan eerlijke, redelijke en niet-discriminerende (FRAND) royaltyverbintenissen. Afgezien van een verklaring van het DOJ dat het SEP-licentiepraktijken van geval tot geval zou beoordelen, laten de instanties, door de 2019 Policy Statement te schrappen zonder een vervanging uit te brengen, SEPhouders en SEP-implementeerders minder duidelijkheid over hoe deze instanties SEP-licentiekwesties zullen behandelen. Dit omvat ook richtlijnen over wanneer de overheid kan ingrijpen of kan proberen SEP houders/implementeerders verantwoordelijk te houden onder de antitrustwetgeving voor gedrag dat gerelateerd is aan het opstellen van standaarden.

Conclusie

Deze acties van het afgelopen jaar maken duidelijk dat de "whole-of-government" benadering van mededingingskwesties in de Executive Order een topprioriteit blijft van de regering Biden. Bedrijven en individuen moeten de verschillende mandaten in de Executive Order nauwlettend blijven volgen en anticiperen op concurrentiegerelateerde onderzoeken van niet alleen het DOJ en de FTC, maar ook van een groot aantal andere federale instanties. Bovendien moeten bedrijven, gezien de voortdurende verscherpte antitrustcontrole op allerlei commerciële activiteiten, ervoor zorgen dat ze een effectief antitrust nalevingsprogramma hebben dat helpt bij het opsporen en afschrikken van concurrentiebeperkend gedrag.