Belangrijkste juridische kwesties voor de productiesector in 2022

Nu de wereldeconomie het derde jaar van de pandemie ingaat, richten fabrikanten zich niet langer op de vraag wanneer alles weer 'normaal' wordt. In plaats daarvan passen ze de lessen toe die ze de afgelopen jaren hebben geleerd om nog flexibeler en veerkrachtiger te worden terwijl ze hun activiteiten aanpassen om succesvol te zijn in dit 'nieuwe normaal'. Het whitepaper van Foley over de productiesector gaat in de onderstaande gedetailleerde paragrafen in op de verschuivingen in de productiesector.

Inhoudsopgave

• Milieu-impact van bedrijven: SEC stelt gedetailleerde klimaatgerelateerde informatieverschaffing voor
• Naleving van mensenrechten in toeleveringsketens
• Actuele onderwerpen in collectieve rechtszaken tegen misleidende reclame voor consumentenproducten: meer aandacht voor ethiek, duurzaamheid en veiligheidsclaims
• Flexibele strategieën voor het omgaan met onzekerheid in toeleveringsketens in de productiesector
• Industrie 4.0 luidt een ingrijpende verandering in op het gebied van intellectuele eigendom voor fabrikanten
• Werkgevers in de productiesector staan in 2022 voor aanzienlijke uitdagingen op het gebied van arbeidskrachten
• CPSC zet handhavingsinspanningen voort in het eerste kwartaal van 2022
• Trends op het gebied van nearshoring in Mexico in de productiesector
• Strategische intellectuele eigendom voor de bescherming van productfabrikanten
• Verscherpt toezicht van de Amerikaanse overheid op toeleveringsketens verhoogt de nalevingsverwachtingen voor Amerikaanse bedrijven die in het buitenland inkopen of actief zijn
• Antitrustvooruitzichten voor fabrikanten in 2022 — Belangrijke veranderingen onder de regering-Biden
• De nieuwste ontwikkelingen op het gebied van octrooien in China: wat fabrikanten moeten weten
• Trends en conclusies op het gebied van regelgeving voor abonnementsmodellen

Milieu-impact van bedrijven: SEC stelt gedetailleerde klimaatgerelateerde informatieverschaffing voor

Inleiding

Als reactie op de toenemende vraag van de investeerdersgemeenschap in de afgelopen twaalf jaar heeft de Securities and Exchange Commission (SEC) richtlijnen gepubliceerd waarin beursgenoteerde bedrijven worden opgeroepen om meer informatie te verstrekken over de risico's en kosten van klimaatverandering voor hun activiteiten. De inspanningen van de SEC om meer transparantie te bevorderen over de milieu-impact van bedrijven culmineerden op 21 maart 2022 in de bekendmaking van een voorgestelde regel die een uitgebreide reeks nieuwe vereisten bevat voor gedetailleerde openbaarmaking van die risico's en kosten, met bijzondere aandacht voor broeikasgasemissies (BKG). Indien deze regel wordt aangenomen, zou dit beursgenoteerde fabrikanten niet alleen verplichten om deze informatie openbaar te maken, maar ook om een uitgebreid systeem van openbaarmakings- en boekhoudcontroles op te zetten dat nodig is om de blootstelling van een bedrijf aan klimaatgerelateerde risico's en de impact op het milieu periodiek vast te leggen, te beoordelen en te verspreiden. Voor een goed onderhoud van een dergelijk systeem zou een grondige beoordeling van de adequaatheid van het ontwerp en de operationele effectiviteit van die controles nodig zijn.

De SEC heeft een zeer korte termijn (niet meer dan 60 dagen) aangekondigd voor het indienen van opmerkingen over dit voorstel voor een regel. De Commissie staat onder aanzienlijke druk van beleggers en het Congres om zo snel mogelijk actie te ondernemen. Hoewel het voorstel slechts een voorstel is, moeten fabrikanten er rekening mee houden dat een groot deel van het voorgestelde pakket onderdeel zal worden van het verplichte openbaarmakingsregime van de instantie. Daarom zullen productiebedrijven waarschijnlijk de impact van milieufactoren op zowel de upstream- als de downstream-aspecten van hun activiteiten moeten overwegen en kwantificeren, evenals de maatstaven waarmee die impact moet worden gemeten en gerapporteerd.

Hoogtepunten van de voorgestelde regel inzake de milieu-impact van bedrijven

De voorgestelde regel vereist dat een beursgenoteerde onderneming in haar periodieke rapporten aan de SEC meer gedetailleerde informatie verstrekt over haar blootstelling aan klimaatgerelateerde risico's en haar impact op het milieu, waarbij de nadruk vooral ligt op de uitstoot van broeikasgassen (kooldioxide, methaan, distikstofoxide, fluorkoolwaterstoffen, perfluorkoolwaterstoffen, zwavelhexafluoride en stikstoftrifluoride). De voorgestelde regel, die in belangrijke mate is gebaseerd op de richtlijnen van de Task Force on Climate-Related Financial Disclosures (TCFD) en het Greenhouse Gas Protocol (GHG Protocol), vereist:

• Informatieverschaffing over klimaatgerelateerde risico's in registratieverklaringen krachtens de Securities Act van 1933, zoals gewijzigd (de '33 Act), en in jaarverslagen krachtens de Securities Exchange Act van 1934, zoals gewijzigd (de '34 Act).
  • De voorgestelde regel beschrijft klimaatgerelateerde risico's als zowel materiële fysieke risico's (de risico's die voortvloeien uit de gevolgen van klimaatverandering, zoals door het klimaat veroorzaakte schade of verstoring van de bedrijfsvoering) als transitierisico's (de risico's die voortvloeien uit de overgang naar een koolstofarmere economie en de daarmee gepaard gaande beleidsmatige, reputatiegerelateerde, juridische, technologische en marktgedreven inspanningen om klimaatverandering tegen te gaan).
• Bekendmaking van klimaatgerelateerde doelstellingen of streefdoelen en eventuele transitieplannen, evenals de relevante referentie, meetcriteria en verwachte termijn voor het behalen van de doelstellingen of streefdoelen.
• Rapportage over Scope 1-emissies (directe broeikasgasemissies uit bronnen die eigendom zijn van of beheerd worden door het bedrijf) en Scope 2-emissies (emissies die voornamelijk voortkomen uit de opwekking van elektriciteit die door het bedrijf wordt ingekocht en verbruikt) per afzonderlijk broeikasgas (de zeven hierboven genoemde gassen), alsook in totaal en in termen van intensiteit. De broeikasgasintensiteit is de verhouding tussen broeikasgasemissies en economische waarde — bijvoorbeeld de verhouding tussen tonnen kooldioxide per eenheid van de totale omzet of productie.
• Rapportage over Scope 3-emissies indien deze emissies materieel zijn of indien het bedrijf een doelstelling of streefcijfer voor de vermindering van broeikasgasemissies heeft vastgesteld dat ook de Scope 3-emissies omvat. Scope 3-emissies omvatten emissies die voortvloeien uit de activiteiten van een bedrijf, maar die worden gegenereerd door bronnen die geen eigendom zijn van of onder controle staan van het bedrijf. Deze emissies omvatten bijvoorbeeld emissies die verband houden met de productie en het transport van goederen die het bedrijf van derden heeft gekocht, het woon-werkverkeer van werknemers, zakenreizen en de verwerking of het gebruik van de producten van het bedrijf door derden.
  • De voorgestelde regel omvat een extra overgangsperiode voor de openbaarmaking van Scope 3-emissies, een veilige haven voor de openbaarmaking van Scope 3-emissies en een vrijstelling van de openbaarmaking van Scope 3-emissies voor bedrijven die voldoen aan de definitie van een kleinere rapporterende onderneming.
• Attestrapporten voor versnelde indieners en grote versnelde indieners voor Scope 1- en Scope 2-emissies.
  • De voorgestelde regel staat toe dat dergelijke verklaringen worden verstrekt door een andere partij dan een geregistreerd accountantskantoor.
• Opname van bepaalde klimaatgerelateerde financiële verslaggevingsmaatstaven en daarmee verband houdende informatie in een toelichting bij de gecontroleerde jaarrekening van de onderneming, met inbegrip van uitgesplitste klimaatgerelateerde effecten op bestaande posten in de jaarrekening. Informatieverschaffing zou vereist zijn indien klimaatrisico's 1 % of meer van de absolute waarde van de post beïnvloeden, wat betekent dat winsten en verliezen worden opgeteld en niet gesaldeerd bij het nemen van dergelijke beslissingen inzake informatieverschaffing.
• De financiële verslagleggingscijfers worden gecontroleerd door een onafhankelijk geregistreerd accountantskantoor en worden meegenomen in de interne controles van de onderneming met betrekking tot de financiële verslaglegging (ICFR).
• Openbaarmaking van hoe een onderneming klimaatgerelateerde risico's identificeert, beoordeelt en beheert; hoe dergelijke risico's waarschijnlijk van invloed zijn op haar strategie, bedrijfsmodel en vooruitzichten; en of dergelijke risico's waarschijnlijk een wezenlijke invloed hebben op haar activiteiten en geconsolideerde jaarrekening op korte, middellange of lange termijn.
• Openbaarmaking van toezicht en governance van klimaatgerelateerde risico's door de raad van bestuur en het management van een onderneming. Dit toezicht vereist dat ondernemingen een reeks openbaarmakings- en boekhoudkundige controles ontwerpen en testen om ervoor te zorgen dat de raad van bestuur en het management volledig geïnformeerd zijn en om te voldoen aan de transparantieverplichtingen die in de voorgestelde regel zijn vastgelegd.

De voorgestelde regel zal daarom vereisen dat beursgenoteerde ondernemingen nieuwe informatieverschaffings- en boekhoudcontroles ontwikkelen en ontwerpen die in kaart moeten worden gebracht, getest en gecontroleerd.

Eerdere inspanningen van de SEC om klimaatgerelateerde informatieverschaffing te verbeteren

Op 8 februari 2010 publiceerde de SEC uitgebreide interpretatieve richtlijnen over de mate waarin bestaande openbaarmakingsvereisten een uitgebreide en gedetailleerde bespreking in periodieke rapporten vereisten van de risico's en kosten van klimaatverandering waarmee beursgenoteerde ondernemingen worden geconfronteerd. Op 4 maart 2021 kondigde de SEC aan dat haar afdeling Handhaving een 22-koppige ESG-taskforce had opgericht om onderzoek te doen naar misleidende verklaringen over klimaatrisico's en het nalaten van vermogensbeheerders om te investeren en passende procedures te handhaven, in overeenstemming met hun beloofde toezegging om bij de inzet van beleggersgelden prioriteit te geven aan ESG, en om aanbevelingen te doen voor handhavingsprocedures.

Op 15 maart 2021 verwees Allison Lee, waarnemend voorzitter van de SEC, naar de snel toenemende belangstelling van beleggers voor de gevolgen van klimaatverandering voor beursgenoteerde ondernemingen en naar de behoefte van de beleggersgemeenschap aan aanzienlijk meer klimaatgerelateerde informatie om hun beleggingsbeslissingen te kunnen nemen. Waarnemend voorzitter Lee verklaarde dat de SEC meer publieke input wilde in haar proces om verdere richtlijnen op te stellen voor informatieverschaffing op dit gebied en vroeg om antwoorden op 18 vragen die volgens haar van belang waren voor de inspanningen van de SEC om de informatieverschaffing over klimaatgerelateerde zaken in de periodieke verslagen van beursgenoteerde ondernemingen te verbeteren.

Op 19 april 2021 publiceerde de afdeling Onderzoek van de SEC een risicowaarschuwing waarin de geconstateerde tekortkomingen werden beschreven in het handelen van vermogensbeheerders, gezien hun beloofde toewijding om te beleggen met de nadruk op ESG. Om de opstellers van effectenaangiften verder te informeren over de verhoogde verwachtingen van de SEC, publiceerde de afdeling Corporate Finance van de SEC in september 2021 een formulier met opmerkingen met voorbeelden van observaties over de methode en kwaliteit van klimaatgerelateerde informatieverschaffing van een hypothetische beursgenoteerde onderneming. Na de publicatie van dit formulier met opmerkingen stuurde de SEC soortgelijke opmerkingen naar 38 emittenten. De reacties van deze emittenten vormden op hun beurt de basis voor het opstellen van de voorgestelde regel.

In navolging van de SEC voorspelde voorzitter Gensler op 7 december 2021 dat de verwachte klimaatgerelateerde risicoregels van de SEC beursgenoteerde bedrijven zouden verplichten om de impact van hun toezeggingen om klimaatverandering tegen te gaan en de uitdagingen waarmee ze worden geconfronteerd bij het reageren op klimaatverandering te meten. Nadat de Commissie eerder in 2022 had aangegeven dat haar verwachte voorstel voor regels mogelijk vertraging zou oplopen, schreef senator Elizabeth Warren een brief aan voorzitter Gensler waarin zij haar ongenoegen uitte en de vertragingen omschreef als "ongerechtvaardigd en onaanvaardbaar, en in strijd met de toezegging die u zeven maanden geleden [tijdens het bevestigingsproces van Gensler] hebt gedaan". Op 15 maart 2021 gaf senator Warren opnieuw commentaar op de vertraging van de SEC en verklaarde dat "het veel te lang duurt voordat de SEC actie onderneemt".

Algemene informatie

De voorgestelde regel vereist dat een beursgenoteerde onderneming informatie openbaar maakt over haar klimaatgerelateerde risico's die redelijkerwijs een wezenlijke invloed kunnen hebben op haar activiteiten, met inbegrip van gegevens uit de geconsolideerde jaarrekening en gegevens over broeikasgasemissies die bedoeld zijn om beleggers te helpen bij het beoordelen van klimaatgerelateerde risico's. Meer specifiek vereist de voorgestelde regel dat een beursgenoteerde onderneming het volgende openbaar maakt:

• Het toezicht op en het beheer van klimaatgerelateerde risico's door de raad van bestuur en het management van een onderneming; eventuele commissies van de raad van bestuur die verantwoordelijk zijn voor het toezicht op klimaatgerelateerde risico's; of een specifiek lid van de raad van bestuur expertise heeft op het gebied van klimaatgerelateerde risico's en, zo ja, een beschrijving van die expertise; en hoe vaak de commissies van de raad van bestuur klimaatgerelateerde risico's bespreken.
• Welke klimaatgerelateerde risico's (fysieke risico's of transitierisico's) die door de onderneming zijn geïdentificeerd, een wezenlijke invloed hebben gehad of waarschijnlijk zullen hebben op de bedrijfsactiviteiten en de geconsolideerde jaarrekening van de onderneming, die zich op korte, middellange of lange termijn kunnen manifesteren. Bedrijven zouden moeten beschrijven wat zij verstaan onder korte, middellange of lange termijn. Bedrijven zouden ook fysieke risico's moeten beschrijven als acuut of chronisch en zouden de postcode moeten vermelden van de locaties van de eigendommen of activiteiten die aan fysieke risico's onderhevig zijn.
• Hoe geïdentificeerde klimaatgerelateerde risico's de strategie, het bedrijfsmodel en de vooruitzichten van de onderneming hebben beïnvloed of waarschijnlijk zullen beïnvloeden. Ondernemingen zouden moeten bekendmaken hoe deze risico's hun geconsolideerde jaarrekening beïnvloeden. Als ondernemingen gebruikmaken van koolstofcompensaties of hernieuwbare-energiekredieten in hun strategieën voor emissiereductie, zouden zij de korte- en langetermijnrisico's in verband met dergelijke compensaties en kredieten moeten bekendmaken. Als bedrijven een interne koolstofprijs gebruiken om klimaatrisico's te evalueren of een klimaatstrategie te bepalen, moeten zij openbaar maken hoe een dergelijke prijs is vastgesteld, met inbegrip van de prijs per ton kooldioxide. Als bedrijven de veerkracht van hun bedrijfsstrategie beschrijven, moeten zij alle analytische instrumenten beschrijven, zoals scenarioanalyses, die zij hebben gebruikt om de impact van klimaatrisico's te evalueren. Bij het gebruik van scenarioanalyses moeten de aannames en parameters van dergelijke analyses gedegen worden beschreven.
• Bij het reageren op bepalingen van de voorgestelde regelgeving met betrekking tot governance, strategie en risicobeheer kan een onderneming echter ook informatie verstrekken over geïdentificeerde klimaatgerelateerde kansen.
• De processen van de onderneming voor het identificeren, beoordelen en beheren van klimaatgerelateerde risico's en of dergelijke processen zijn geïntegreerd in het algemene risicobeheersysteem of de processen van de onderneming.
  • Verslaglegging over de impact van klimaatgerelateerde gebeurtenissen op de posten van de geconsolideerde jaarrekening van de onderneming en de daarmee samenhangende uitgaven, en openbaarmaking van financiële ramingen en aannames die worden beïnvloed door dergelijke klimaatgerelateerde gebeurtenissen en transitieactiviteiten, waaronder:
  • Zware weersomstandigheden en andere natuurlijke omstandigheden;
  • Fysieke risico's; en
  • Overgangsactiviteiten (inclusief door het bedrijf geïdentificeerde overgangsrisico's).
• Scope 1- en 2-broeikasgasemissies en -intensiteit, afzonderlijk vermeld, en Scope 3-broeikasgasemissies en -intensiteit, indien materieel, of indien de onderneming een doelstelling of streefcijfer voor de vermindering van broeikasgasemissies heeft vastgesteld dat ook de Scope 3-emissies omvat.
• De klimaatgerelateerde doelstellingen of streefdoelen van het bedrijf en het transitieplan, indien van toepassing. Bij elke bespreking van het transitieplan moeten relevante maatstaven en doelstellingen aan bod komen.

Bij het reageren op bepalingen van de voorgestelde regelgeving met betrekking tot governance, strategie en risicobeheer kan een onderneming echter ook informatie verstrekken over geïdentificeerde klimaatgerelateerde kansen.

Specifieke informatieverschaffing over broeikasgassen

Volgens de voorgestelde regel moeten alle bedrijven hun Scope 1-emissies openbaar maken. Dit zijn directe broeikasgasemissies die afkomstig zijn van bronnen die eigendom zijn van of beheerd worden door het bedrijf. Daarnaast moeten alle bedrijven hun Scope 2-emissies openbaar maken. Dit zijn emissies die voornamelijk voortkomen uit de opwekking van elektriciteit die door het bedrijf wordt ingekocht en verbruikt. Bedrijven moeten zowel hun Scope 1- als Scope 2-emissies openbaar maken als afzonderlijke broeikasgassen en als totaal, inclusief in termen van intensiteit. De SEC redeneerde dat door het vereisen van uitgesplitste gegevens, beleggers bruikbare informatie zouden kunnen verkrijgen over de relatieve risico's voor het bedrijf die elk broeikasgas met zich meebrengt, naast de risico's die worden gevormd door de totale broeikasgasemissies per scope.

Scope 3-emissies zijn indirecte emissies die niet worden meegeteld in Scope 2-emissies, dat wil zeggen emissies die het gevolg zijn van de activiteiten van het bedrijf, maar die worden gegenereerd door bronnen die geen eigendom zijn van of worden beheerd door het bedrijf, zoals leveranciers, verkopers en klanten. Scope 3-emissies moeten worden bekendgemaakt als deze emissies materieel zijn of als het bedrijf een doelstelling of streefcijfer voor de vermindering van broeikasgasemissies heeft vastgesteld dat ook de Scope 3-emissies omvat. De voorgestelde regel omvat een overgangsperiode voor de bekendmaking van Scope 3-emissies, een veilige haven voor de bekendmaking van Scope 3-emissies en een vrijstelling van de bekendmakingsverplichting voor bedrijven die voldoen aan de definitie van een kleiner rapporterend bedrijf.

Naast de totale uitstoot van broeikasgassen vereist de voorgestelde regel dat de som van de Scope 1- en 2-uitstoot wordt bekendgemaakt in termen van broeikasgasintensiteit. Bedrijven die Scope 3-uitstoot rapporteren, moeten ook een afzonderlijke broeikasgasintensiteit voor die uitstoot bekendmaken.

Liability for Non-Compliance

De voorgestelde regel verplicht bedrijven om klimaatgerelateerde informatie te deponeren in plaats van te verstrekken. De informatie is dus onderworpen aan mogelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 11 van de wet van 1933 en artikel 18 van de wet van 1934. Een uitzondering hierop vormen gegevens die worden verstrekt op formulier 6-K, aangezien gegevens op formulier 6-K worden behandeld als verstrekt onder het openbaarmakingssysteem voor buitenlandse particuliere emittenten van de SEC.

De openbaarmaking van Scope 3-emissies zou ook een veilige haven bieden tegen bepaalde vormen van aansprakelijkheid. De SEC erkent dat informatie over Scope 3-emissies buiten de controle van een bedrijf valt en voor een bedrijf moeilijk te verifiëren kan zijn, zodat een bedrijf zich op schattingen en aannames moet baseren. De voorgestelde regel bepaalt dan ook dat een openbaarmaking van Scope 3-emissies geen frauduleuze verklaring is, tenzij wordt aangetoond dat een dergelijke verklaring zonder redelijke basis is gedaan of herbevestigd, of anders dan te goeder trouw is openbaar gemaakt.

In het commentaar bij de voorgestelde regel merkt de SEC op dat de bestaande veilige haven voor toekomstgerichte verklaringen onder de '33 Act en de '34 Act beschikbaar zou zijn voor toekomstgerichte klimaatgerelateerde openbaarmakingen. Er moet echter worden opgemerkt dat de veilige havenbescherming voor toekomstgerichte verklaringen onder de Private Securities Litigation Reform Act van 1995 niet van toepassing is op bedrijven die een IPO-registratieverklaring indienen en anderszins onderworpen zijn aan de klimaatgerelateerde openbaarmakingsvereisten van de voorgestelde regel.

Timing

De commentaarperiode voor de voorgestelde regel eindigt op de datum die 30 dagen na de datum van publicatie in het Federal Register valt, of op 20 mei 2022, afhankelijk van welke periode langer is. 20 mei 2022, 60 dagen nadat de SEC de voorgestelde regel heeft gepubliceerd, is in overeenstemming met de huidige praktijk van de SEC om relatief korte commentaarperiodes te hanteren.

De voorgestelde regel beschrijft een gefaseerd proces voor alle bedrijven, waarbij de uiteindelijke nalevingsdatum afhankelijk is van de status van het bedrijf als grote versnelde indiener, versnelde of niet-versnelde indiener, of kleinere rapporterende onderneming, en de inhoud van de openbaarmakingspost. Als de ingangsdatum van de voorgestelde regel in december 2022 valt en het boekjaar van het bedrijf op 31 december eindigt, is de nalevingsdatum voor de openbaarmakingen in jaarverslagen, met uitzondering van de openbaarmakingen van Scope 3-emissies¹, als volgt:

• Voor grote versnelde indieners, boekjaar 2023 (ingediend in 2024);
• Voor versnelde en niet-versnelde indieners, boekjaar 2024 (ingediend in 2025); en
• Voor kleinere rapporterende ondernemingen: boekjaar 2025 (ingediend in 2026).

Grote versnelde indieners en versnelde indieners zouden extra tijd krijgen om over te stappen op de attestatievereisten voor Scope 1- en 2-emissies. Ze zouden één boekjaar de tijd krijgen om beperkte zekerheid te bieden en twee extra boekjaren om redelijke zekerheid te bieden.

Voor grote versnelde indieners:

• Eerste bekendmakingen – boekjaar 2023
  (ingediend in 2024);
• Beperkte zekerheid – boekjaar 2024
  (ingediend in 2025); en
• Redelijke zekerheid – boekjaar 2026 (dossier 2027).

Voor versnelde indieners:

• Eerste bekendmakingen – boekjaar 2024
  (ingediend in 2025);
• Beperkte zekerheid – boekjaar 2025
  (ingediend in 2026); en
• Redelijke zekerheid – boekjaar 2027 (dossier 2028).

Indieners die een boekjaar hebben dat niet samenvalt met het kalenderjaar, waardoor hun boekjaar 2023 of 2024 begint vóór de nalevingsdata van de voorgestelde regel, hoeven pas in het volgende boekjaar aan de vereisten voor de openbaarmaking van broeikasgasemissies te voldoen.

Overige opmerkingen en slotgedachten

De voorgestelde regel verwijst in een aantal gevallen naar materialiteit in verband met de informatie die moet worden verstrekt. Hoewel er vóór de publicatie van de voorgestelde regel speculaties waren dat de SEC de traditionele definitie van materialiteit zou wijzigen voor informatieverschaffing met betrekking tot het klimaat, heeft de SEC dit niet gedaan.

Omdat de SEC zich bewust is van mogelijke juridische uitdagingen voor de voorgestelde regel, heeft zij in de publicatie van de voorgestelde regel het argument aangevoerd dat (1) de voorgestelde openbaarmakingen voortvloeien uit de huidige vraag van beleggers; (2) veel emittenten, met name grote versnelde indieners, al vrij ver zijn met de rapportage over klimaatgerelateerde zaken; en (3) de voorgestelde regel uiteindelijk de zaken voor bedrijven en beleggers zou vereenvoudigen door één enkele rapportagestandaard te bieden, in tegenstelling tot de meerdere rapportagestandaarden en de niet-uniforme rapportage onder dergelijke standaarden. Of kleinere rapporterende bedrijven in staat zullen zijn om tijdig en op kosteneffectieve wijze aan de voorgestelde regel te voldoen, is een open vraag. De SEC erkent in het hoofdstuk "Incremental and Aggregate Burden and Cost Estimates" (Incrementele en totale lasten- en kostenramingen) van de publicatie over de voorgestelde regel dat de kosten voor de implementatie van de voorgestelde regel zeer aanzienlijk zijn, maar wat niet wordt vermeld, is dat de kosten van het niet aannemen van de voorgestelde regel mogelijk nog aanzienlijker zijn.

Indien aangenomen, zou de voorgestelde regel beursgenoteerde fabrikanten verplichten om hun investeringen in de ontwikkeling, het ontwerp, het onderhoud, het testen en de controle van openbaarmakings- en boekhoudcontroles aanzienlijk uit te breiden. Deze investering zou waarschijnlijk bestaan uit het aannemen van extra personeel, opleiding, de ontwikkeling van softwareapplicaties, nieuwe procedures voor het verzamelen, beoordelen en openbaar maken van de door de SEC besproken klimaatgerelateerde informatie, en een verklaring om de doeltreffendheid van de nieuwe controles te beoordelen. De kwaliteit van die investering zal echter in hoge mate bijdragen aan het minimaliseren van de nadelige gevolgen van eventuele latere suggesties van niet-naleving.

———————————————————-

¹Bedrijven die onderworpen zijn aan de vereisten voor de openbaarmaking van Scope 3-emissies, krijgen een jaar extra de tijd om aan die vereisten te voldoen.

Terug naar de inhoudsopgave

Naleving van mensenrechten in toeleveringsketens

Bedrijven in de productiesector die zich willen richten op de 'S' in ESG, kunnen beginnen met het aanpakken van de naleving van mensenrechten in hun toeleveringsketens. Sommige bedrijven zijn al ver op weg, maar veel bedrijven staan nog aan het begin. Voor bedrijven in de laatste categorie raden we aan om de volgende eerste stappen te nemen: (1) voer een risicobeoordeling uit met betrekking tot mensenrechten in de toeleveringsketen, (2) voer een due diligence-onderzoek uit naar de naleving van mensenrechten bij risicovolle leveranciers, (3) voeg passende bepalingen over de naleving van mensenrechten toe aan uw leveringsovereenkomsten en (4) ontwikkel een programma voor monitoring en auditing van mensenrechten. Het is des te belangrijker om deze stappen nu proactief te nemen, gezien de huidige druk op toeleveringsketens als gevolg van wereldwijde gebeurtenissen, tekorten aan onderdelen en steeds strengere regelgeving en handhaving.

1. Risicobeoordeling

Maak om te beginnen een lijst van de 20 grootste leveranciers van uw bedrijf en rangschik ze op locatie, het soort goederen dat ze aan u leveren en de kosten. Stel vervolgens een eenvoudige, maar redelijke risicokaart op, waarin u de kans op mensenrechtenschendingen en de negatieve gevolgen daarvan voor uw bedrijf in kaart brengt. Zo kunt u vaststellen welke leveranciers uw bedrijf blootstellen aan juridische aansprakelijkheid of reputatieschade in verband met mensenrechtenschendingen. De hieronder beschreven factoren zijn een goed uitgangspunt, maar afhankelijk van de aard van uw bedrijf kunnen ook andere factoren relevant zijn.

Begin met een jurisdictieanalyse. Landen die een hoger risico lopen op het tolereren van kinderarbeid of dwangarbeid kunnen vrij eenvoudig worden geïdentificeerd aan de hand van openbare informatie:

Kijk vervolgens naar de sector waarin uw leverancier actief is. Wat voor soort producten koopt u van hen en wat is de geschiedenis en wat zijn de risico's van mensenrechtenschendingen die historisch gezien met die sector verband houden?

Om deze gegevens als een risicowarmtekaart te visualiseren, hebben we deze twee criteria gecombineerd en de gegevens samengevoegd met gegevens uit de Global Slavery Index over de prevalentie van moderne slavernij. De resulterende kaart is hieronder weergegeven:

2. Due diligence

Zodra leveranciers met een hoog risico zijn geïdentificeerd, moet u een aantal compliancegerichte due diligence-onderzoeken uitvoeren om het risico op mensenrechtenschendingen in uw toeleveringsketen verder te onderzoeken. Veel productiebedrijven beschikken hiervoor al over een bruikbaar sjabloon: het proces dat wordt gebruikt om externe tussenpersonen te beoordelen met het oog op de naleving van anticorruptiewetten, zoals de Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) of de Britse Bribery Act (2010). Het proces voor het identificeren van risico's op dwangarbeid en kinderarbeid in de toeleveringsketen van een bedrijf kan vergelijkbaar zijn, ook al zijn de inhoud en context anders. Basisinstrumenten voor due diligence zijn onder meer:

Vragenlijsten over naleving van mensenrechten: Leveranciers vragen om een gedetailleerde vragenlijst in te vullen is een manier om informatie te verkrijgen die nuttig is bij het beoordelen van de kans op mensenrechtenrisico's in uw toeleveringsketen. Enkele voorbeeldvragen die voor de meeste leveranciers kunnen worden gebruikt, zijn:

• Heeft u een beleid voor de naleving van mensenrechten?
• Welke specifieke beleidsmaatregelen of praktijken zijn er om mensenrechtenrisico's (waaronder moderne slavernij, illegale kinderarbeid en mensenhandel) aan te pakken?
• Hoe beoordeelt en/of beheert u risico's in verband met mensenrechtenkwesties?
• Wie of welke functie is verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van het beleid inzake mensenrechtenkwesties?
• Welke procedures hanteert u om de leeftijd en identiteit van uw werknemers te controleren?
• Bent u ooit het onderwerp geweest van een onderzoek of controle door de overheid met betrekking tot uw arbeidspraktijken?
• Heeft u boetes of sancties opgelegd gekregen van een overheidsinstantie in verband met uw arbeidspraktijken?
• Welke due diligence-procedures voert u uit ten aanzien van uw leveranciers of derde partijen om mensenrechtenkwesties aan te pakken?
• Bevinden uw faciliteiten zich in landen die bekend staan om schendingen van de mensenrechten?
• Besteedt u productie uit aan entiteiten die gevestigd zijn in landen die bekend staan om schendingen van de mensenrechten?
• Koopt u productonderdelen in bij bedrijven die gevestigd zijn in landen die bekend staan om hun schendingen van de mensenrechten?
• Neemt u bij het sluiten van contracten met derden algemene voorwaarden en andere standaardcontractbepalingen op die betrekking hebben op de naleving van mensenrechten?
• Hoe wordt er omgegaan met gevallen van niet-naleving van uw nalevingsbeleid?

Reputatierapport: Door een achtergrondrapport over leveranciers met een hoger risico te laten opstellen , kunt u de antwoorden op vragenlijsten controleren en eerdere verbanden met mensenrechtenschendingen (of overtreders), handhavingsmaatregelen van de overheid of andere kwesties of rapporten die een negatieve invloed hebben op de reputatie van de leverancier, identificeren.

Opvolging van rode vlaggen: Het is absoluut noodzakelijk om alle rode vlaggen die in de antwoorden op de vragenlijst of in het achtergrondrapport worden gesignaleerd, te onderzoeken . Een leverancier kan bijvoorbeeld, zonder de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen, productonderdelen kopen van fabrikanten in landen die bekend staan om schendingen van de mensenrechten. Dergelijke rode vlaggen betekenen niet dat u niet met de leverancier kunt samenwerken; onderzoek de kwesties om te bepalen wat de juiste manier is om verder te gaan. Vlaggen zijn er in verschillende tinten rood, en om de juiste reactie te bepalen, is follow-up nodig om de feiten en omstandigheden beter te begrijpen en mogelijk specifieke corrigerende maatregelen te nemen.

3. Contractuele bepalingen

Veel compliance begint en eindigt met contractuele clausules, omdat deze soms de beste (of enige) invloed zijn die bedrijven hebben op leveranciers. Wij beschouwen proactieve risicobeperking door middel van doordachte contracten als duidelijk noodzakelijk (maar zeker niet voldoende). Goede contracten behandelen de volgende kwesties:

• Opname van passende verklaringen en garanties dat de leverancier alle toepasselijke mensenrechtenwetgeving naleeft;
• De eis dat leveranciers redelijke en passende maatregelen nemen om de mensenrechten te respecteren; en
• In passende omstandigheden, een vereiste dat de leverancier periodieke audits van relevante documenten, gegevens, verplichtingen en het creëren van auditrechten toestaat.

De sectie Bedrijfsrecht van de American Bar Association heeft een reeks modelcontractbepalingen opgesteld om mensenrechtenschendingen in internationale toeleveringsketens tegen te gaan. Fabrikanten zouden deze bepalingen moeten bekijken en overwegen om ze op te nemen wanneer contracten met leveranciers worden verlengd of wanneer relaties met nieuwe leveranciers worden aangegaan.

4. Monitoring- en auditprogramma

De laatste stap is het meest uitdagend. Om een programma voor naleving van mensenrechten serieus te nemen, moet het een vorm van continue monitoring omvatten, ondersteund door periodieke audits. Fabrikanten moeten minimaal van risicovolle leveranciers eisen dat zij regelmatig hun naleving certificeren, periodiek opnieuw due diligence uitvoeren bij leveranciers, geselecteerde leveranciers periodiek aan audits onderwerpen en trainingen over relevante wetgeving of bedrijfsbeleid opnemen. Enkele kenmerken van een monitoring- en evaluatieprogramma worden gedetailleerd beschreven in de Guide to Supply Chain Sustainability van de VN:

• Zelfevaluatie van leveranciers: Zelfevaluaties , die vergelijkbare vragen kunnen bevatten als die in de vragenlijst in paragraaf 2, kunnen leveranciers identificeren die hun praktijken op het gebied van mensenrechtennaleving hebben verbeterd, maar ook leveranciers die mogelijk extra aandacht behoeven. Zelfevaluaties kunnen in ieder geval de verwachtingen van een bedrijf ten aanzien van mensenrechtennaleving bij leveranciers versterken.
• Rondleiding door de fabriek: Een visuele inspectie van de fabriek van een leverancier kan gevallen van niet-naleving aan het licht brengen.
• Beoordeling van documenten: Dit omvat een beoordeling van nalevingsbeleid, gezondheids- en veiligheidsdocumenten en eventuele onderaannemingsovereenkomsten met leveranciers.
• Managementinterview: Inzicht in het engagement van het senior management ten aanzien van de naleving van mensenrechten is van cruciaal belang om inzicht te krijgen in de risico's die een leverancier met zich meebrengt.
• Interviews met medewerkers: Hoewel het management wellicht het best geplaatst is om te spreken over de aanpak van de leverancier op het gebied van compliance, zijn de mensen in het veld vaak de beste bron om te begrijpen hoe die theorie in de praktijk wordt omgezet (als dat al gebeurt).

Effectieve audits zijn duur en tijdrovend. Maar ook hier kunnen bedrijven een beroep doen op leveranciers voor ondersteuning, aangezien een groot aantal van hen inmiddels ethische handelskontroles uitvoert. Door de vier bovenstaande stappen te combineren, kunt u het complianceprogramma voor de toeleveringsketen van uw bedrijf een vliegende start geven en bent u goed gepositioneerd om risico's te beheren en te beperken. Hoe eerder, hoe beter.

Terug naar de inhoudsopgave

Actuele onderwerpen in collectieve rechtszaken tegen misleidende reclame voor consumentenproducten: meer aandacht voor ethiek, duurzaamheid en veiligheidsclaims

Overzicht

De afgelopen 18 maanden is er een gestage toename geweest in het aantal collectieve rechtszaken van consumenten wegens valse of misleidende reclame met betrekking tot consumentenproducten. Terwijl dergelijke zaken zich traditioneel richtten op productkenmerken of -prestaties, worden er steeds vaker collectieve rechtszaken aangespannen tegen reclame waarin de milieu-, duurzaamheids- en ethische praktijken van de fabrikanten van consumentenproducten zelf worden beschreven. Bovendien dienen steeds meer eisers claims in wegens valse en misleidende reclame op basis van bevestigende verklaringen over de veiligheid van producten of het niet vermelden van de aanwezigheid van vermeende schadelijke stoffen. In dit artikel worden voorbeelden van recente zaken besproken die deze trends illustreren.

"Greenwashing"-pakken

De opkomst van 'bewust consumeren', oftewel het nemen van aankoopbeslissingen die een positieve sociale, economische en ecologische impact hebben,¹ heeft ertoe geleid dat een aantal fabrikanten van consumentenproducten hun producten aanprijzen als 'duurzaam', 'ethisch', 'milieuvriendelijk', 'groen' en 'dierproefvrij'. Maar wat gebeurt er als er details naar buiten komen over vermeende onethische of niet-duurzame praktijken binnen de toeleveringsketens van deze fabrikanten? Zoals de onderstaande voorbeelden illustreren, hebben vermeende eisers in collectieve rechtszaken snel de marketingclaims van de fabrikant over milieuvriendelijke acties, de duurzaamheid van hun producten en 'dierproefvrije' of ethische productieprocessen aangevochten.

• In Lee v. Canada Goose US, Inc. beweerde de eiser dat de bewering van de fabrikant dat een jas was voorzien van bont dat was verkregen via "ethische, duurzame en humane bronnen" misleidend was, gezien het gebruik van beenvallen en strikken door de jasfabrikant. Het argument van de fabrikant dat de "subjectieve opvattingen" van de eiser over normen voor het vangen van dieren voor hun bont "de verklaringen van het bedrijf niet misleidend of bedrieglijk maken" werd afgewezen en wees het verzoek tot afwijzing af, met als reden dat de beweringen "de redelijke conclusie ondersteunden" dat de "beweerde toewijding van de fabrikant aan 'ethische' bontwinning misleidend [was] omdat [hij] bont verkrijgt van jagers die naar verluidt onmenselijke beenvallen en strikken gebruiken". ² Hoewel de rechtbank oordeelde dat de klacht voldoende bewijs leverde voor valse reclame, kwamen de partijen later overeen om de zaak vrijwillig te seponeren (met verlies van rechten) toen bleek dat de eiser zich bij de aankoop nooit had gebaseerd op de betwiste productbeschrijving.
• In Dwyer v. Allbirds, Inc. beweerde de eiser dat de geadverteerde cijfers met betrekking tot de gemiddelde CO2-voetafdruk van de producten van een populair schoenen- en kledingbedrijf misleidend waren, omdat ze geen rekening hielden met de grotere milieu-impact van de wolproductie, waardoor "bijna de helft van de milieu-impact van wol buiten beschouwing werd gelaten". In de klacht werd ook aangevoerd dat de wolleverancier van de fabrikant geen adequate maatregelen had genomen om ervoor te zorgen dat de "schapen een goed leven leiden", zoals op de website van de fabrikant werd beweerd. De fabrikant verzocht om afwijzing van de klacht en voerde aan dat de berekening van de CO2-voetafdruk nauwkeurig was beschreven en dat de beweringen over schapen die "een goed leven leiden" te onnauwkeurig waren om als basis voor een rechtsvordering te dienen. Bij het afwijzen van de klacht zonder toestemming tot wijziging oordeelde de rechtbank dat het voor een redelijke consument niet aannemelijk was dat de berekening van de CO2-voetafdruk op een andere manier was uitgevoerd dan beschreven en dat de betwiste uitspraken over dierenwelzijn "klassieke opschepperij" waren, bedoeld als humoristisch en niet als een feitelijke bewering.³
• Een voorgestelde class action in Marshall v. Red Lobster Mgmt. LLC beschuldigt een populaire visrestaurantketen van leugens over de duurzaamheid van zijn Maine-kreeft en gekweekte garnalen, en beweert dat de leveranciers van de restaurantketen onmenselijke methoden en milieubelastende praktijken hanteren. De klacht omvat rechtsgronden op grond van de Californische wetgeving inzake consumentenbescherming. Het verzoek tot afwijzing van de gedaagde is in behandeling.⁴
• Hanscom v. Reynolds Consumer Products LLC betreft een collectieve vordering van consumenten waarin de marketing van recyclingzakken als "Perfect voor al uw recyclingbehoeften" en "Ontworpen voor alle soorten recyclebare materialen" als onjuist en misleidend wordt aangevochten, omdat de zakken zelf niet recyclebaar zijn. In de klacht wordt juist aangevoerd dat de zakken de stroom recyclebaar afval vervuilen, de recyclebaarheid van anderszins recyclebare materialen verminderen en niet recyclebaar zijn omdat ze zijn gemaakt van lagedichtheidpolyethyleen (LDPE) plastic. Onder verwijzing naar het groeiende probleem van niet-gerecycled plastic afval, wordt in de klacht aangevoerd dat veel consumenten producten willen kopen die composteerbaar of recyclebaar zijn, en dat de gedaagden hebben geprofiteerd van de vraag van consumenten naar "groene" producten door ten onrechte te suggereren dat hun "recyclingzakken" recyclebaar zijn.⁵

Valse reclame vormt een uitdaging voor de productveiligheid

Claims waarin wordt beweerd dat er sprake is van misleidende reclame met betrekking tot de veiligheid van producten omdat vermeende gezondheidsrisico's niet worden vermeld, weerspiegelen een andere trend die de afgelopen jaren te zien is. Sommige van deze veiligheidsclaims hebben betrekking op de groeiende bezorgdheid over per- en polyfluoralkylstoffen ("PFAS"), ook wel "forever chemicals" genoemd omdat ze niet afbreken in het milieu, en benzeen, een kankerverwekkende chemische stof die naar verluidt aanwezig is in tientallen zonnebrandmiddelen, aftersunproducten en anti-transpiratiemiddelen. Eisers hebben ook fabrikanten van dierenvoeding en cosmetische producten aangeklaagd wegens reclame-uitingen over de kwaliteit en veiligheid van hun producten, ondanks de aanwezigheid van schadelijke ingrediënten. Hieronder volgen enkele voorbeelden van rechtszaken wegens misleidende reclame die voortvloeien uit marketingclaims met betrekking tot productveiligheid en het niet vermelden van de aanwezigheid van vermeende schadelijke stoffen.

• Verschillende van de grootste cosmeticafabrikanten worden geconfronteerd met collectieve rechtszaken waarin wordt beweerd dat zij eisers hebben misleid door de aanwezigheid van PFAS in producten niet bekend te maken. Het gaat onder meer om de zaken Vega v. L’Oreal USA, Inc., GMO Free USA v. Cover Girl Cosmetics en Onaka v. Shiseido Americas Corp. In elk van deze rechtszaken wordt aangevoerd dat de reclame-uitingen over de veiligheid en duurzaamheid van de producten onjuist waren, gezien de milieutoxiciteit van PFAS en het verband met een hoog cholesterolgehalte, schildklieraandoeningen, colitis ulcerosa en bepaalde soorten kanker. In deze klachten wordt aangevoerd dat consumenten door de productetikettering zijn misleid en bedrogen, omdat de fabrikanten de aanwezigheid van PFAS niet hebben vermeld.⁶
• Na een onderzoek en een burgerpetitie bij de FDA, ingediend door een zelfbenoemd onafhankelijk laboratoriumapotheek, hebben een aantal eisers rechtszaken aangespannen tegen fabrikanten van zonnebrandmiddelen en body sprays op basis van vermeende benzeenverontreiniging. In deze klachten wordt gesteld dat geen enkele redelijke consument zou verwachten dat er benzeen, een bekend carcinogeen en reproductief toxine, in hoeveelheden boven de door de FDA vastgestelde limieten in consumentenproducten zou worden aangetroffen. Het grote aantal klachten dat bij de federale rechtbank werd ingediend, leidde tot een geconsolideerde Multi-District Litigation-procedure in het zuidelijke district van Florida. Sommige gedaagden zijn een collectieve schikking overeengekomen voor deze vorderingen.⁷
• Andere rechtszaken over benzeen zijn nog steeds aan de gang, waaronder een vermeende class action-rechtszaak in het zuidelijke district van Ohio, waarin wordt beweerd dat Proctor & Gamble "ten onrechte reclame heeft gemaakt voor en verkoop heeft gepleegd van ... aerosol-anti-transpiratiemiddelen zonder enige vermelding op het etiket om consumenten erop te wijzen dat deze producten benzeen kunnen bevatten". ⁸ Een andere collectieve rechtszaak die aanhangig is in het Northern District of Illinois beweert dat Unilever heeft nagelaten de aanwezigheid van onveilige hoeveelheden benzeen in zijn anti-transpirantproducten bekend te maken, waardoor consumenten die vertrouwden op de verklaringen van Unilever over de veiligheid van het product, zijn misleid.⁹ Een verzoek tot afwijzing van de klacht is momenteel in behandeling.
• InWeaver v. Champion Petfoods USA Inc. prees een fabrikant van dierenvoeding op de verpakking zijn "biologisch geschikte" hondenvoeding aan, gemaakt met "verse regionale ingrediënten" bereid in hun "bekroonde keukens" – "nooit uitbesteed". De eiser beweerde dat deze beweringen onjuist en misleidend waren omdat er volgens hem een risico bestond dat de hondenvoeding BPA's en pentobarbital bevatte. De rechtbank en het Seventh Circuit waren hier niet van overtuigd, aangezien het "onbetwistbaar was dat mensen en dieren vaak worden blootgesteld aan BPA, er geen BPA aan het hondenvoer was toegevoegd en het vermeende BPA-gehalte in het hondenvoer geen gezondheidsrisico's voor honden opleverde". Het loutere risico dat er een kleine hoeveelheid BPA in het voer aanwezig was, maakte de productbeschrijvingen niet misleidend voor een redelijke consument.¹⁰
• In Goldfarb v. Burt's Bees, Inc. spande de eiser een rechtszaak aan tegen Burt's Bees vanwege de claim op het etiket dat hun hondenshampoos en -conditioners "99,7% natuurlijk" zijn, terwijl ze in werkelijkheid synthetische chemicaliën zouden bevatten die schadelijk zijn voor huisdieren. In de klacht wordt verwezen naar de richtlijnen van de FTC over het gebruik van de term "natuurlijk" in reclamemateriaal, waarin wordt gesteld dat consumenten het recht hebben om fabrikanten op hun woord te geloven wanneer zij beweren dat een product "100% natuurlijk" is. Ondanks^jarenlange geruchten11 dat er meer regelgeving of wettelijke richtlijnen nodig zijn voor het gebruik van de term 'natuurlijk' in reclame, heeft de FDA tot op heden geen definitieve definitie gegeven.¹² De zaak werd binnen enkele maanden na het indienen vrijwillig geseponeerd, omdat de partijen tot een schikking buiten de rechtbank kwamen.
• Op basis van een rapport uit november 2021 waarin werd geconcludeerd dat bepaalde specerijen onveilige hoeveelheden arseen, lood en cadmium bevatten, hebben eisers een collectieve rechtszaak aangespannen tegen een specerijenproducent, waarin zij beweren dat deze willens en wetens de aanwezigheid van zware metalen in zijn producten heeft verzwegen. Ter ondersteuning van hun vorderingen wezen eisers op positieve uitspraken van de fabrikant over de kwaliteit, veiligheid en integriteit van de kruidenproducten, waarbij zij zich concentreerden op de slogan van het bedrijf: "The Taste You Trust" (De smaak die u vertrouwt).¹³ Een verzoek tot afwijzing van de vordering is momenteel in behandeling.

Conclusie

Nu consumenten steeds meer belangstelling hebben voor 'milieuvriendelijke' en 'ethisch geproduceerde' producten en zich meer bewust zijn van productveiligheid en ingrediënten, hebben fabrikanten marketingstrategieën ontwikkeld om in te spelen op de vraag en smaak van consumenten. Gezien recente trends is het echter raadzaam om voorzichtig te zijn met reclame-uitingen over de duurzaamheidspraktijken van het bedrijf of over productveiligheidskwesties die mogelijke gezondheidsrisico's met zich meebrengen. Fabrikanten van consumentenproducten moeten hun etikettering en reclame over deze onderwerpen herzien om het risico van mogelijke misleidende reclame of het niet openbaar maken van claims te vermijden of tot een minimum te beperken. Hoewel veel van dit soort uitspraken worden beschouwd als niet-vervolgbare overdreven reclame of er mogelijk geen verplichting tot openbaarmaking bestaat, is het belangrijk om deze zaken te volgen voor verdere richtlijnen van de rechtbanken over de vraag of dit kortstondige aansprakelijkheidstheorieën zijn of een langdurige bedreiging die zal blijven bestaan.

———————————————————-

¹https://bschool.pepperdine.edu/blog/posts/conscious-consumerism.htm

²Lee tegen Canada Goose US, Inc., nr. 20 Civ. 9809 (VM); 2021 WL 2665955, op *7 (S.D.N.Y. 29 juni 2021).

³Dwyer tegen Allbirds, Inc., nr. 21 Civ. 05238, 2022 WL 1136799 (S.D.N.Y. 18 april 2022).

⁴Marshall tegen Red Lobster Mgmt. LLC, nr. 21 Civ. 04786 (C.D. Cal. 11 juni 2021).

⁵Hanscom tegen Reynolds Consumer Products LLC, nr. 21 Civ. 03434 (N.D. Cal. 7 mei 2021).

⁶ Deze rechtszaken omvatten GMO Free USA v. Cover Girl Cosmetic, nr. 2021 CA 004786 (D.C. Sup. Ct. 29 december 2021); Onaka v. Shiseido Americas Corp., nr. 21 Civ. 10665 (S.D.N.Y. 14 december 2021).

⁷In de zaak Johnson & Johnson Aerosol Sunscreen Marketing, Sales Practices and Products Liability Litigation, nr. 21-md-03015, Dkt. 25 (S.D. Fla. 29 oktober 2021).

⁸Bryski tegen The Procter & Gamble Co., nr. 22 Civ. 1929 (S.D. Ohio, 4 november 2021).

⁹Barnes tegen Unilever United States Inc., nr. 21 Civ. 06191, Dkt. 41 (N.D. Ill. 25 maart 2022).

¹⁰Weaver v. Champion Petfoods USA Inc., nr. 18 Civ. 1996 (JPS) (E.D. Wisc. 18 december 2018); 3 F.4th 927, 935 (7th Cir. 2021).

¹¹Bijvoorbeeld HR 5017, geïntroduceerd in november 2019, zou de FDA-wet hebben gewijzigd om 'natuurlijk' te definiëren aan de hand van een bepaalde reeks normen.

¹²Goldfarb tegen Burt's Bees, Inc., nr. 21 Civ. 04904 (VM) (S.D.N.Y. 3 juni 2021).

¹³Balistreri tegen McCormick & Co., nr. 22 Civ. 00349 (SVK) (N.D. Cal. 14 april 2022).

Terug naar de inhoudsopgave

Flexibele strategieën voor het omgaan met onzekerheid in toeleveringsketens in de productiesector

In 2022 worden fabrikanten nog steeds geconfronteerd met veel van dezelfde problemen die de sector in 2021 teisterden, evenals met een reeks geheel nieuwe uitdagingen, waaronder de gevolgen van de oorlog in Oekraïne, tekorten aan arbeidskrachten en ongekende inflatie. Helaas zal, net als bij veel aspecten van het leven vóór de pandemie, de relatieve stabiliteit in de wereldwijde toeleveringsketen waarvan de industrieën jarenlang hebben geprofiteerd, waarschijnlijk niet snel worden hersteld. Fabrikanten en hun leveranciers moeten flexibel zijn om zich aan deze nieuwe en voortdurende uitdagingen aan te passen.

Dit artikel belicht een aantal belangrijke aandachtspunten voor bedrijven die vooruitkijken, waaronder het streven naar meer flexibiliteit en risicodeling op het gebied van prijsstelling, opslag/voorraadbeheer en het beheer van vrachtkosten. Naast andere strategieën zouden bedrijven moeten overwegen om veel van hun traditionele operationele en contractuele praktijken aan te passen om hun flexibiliteit in een steeds onvoorspelbaarder wereld te vergroten. Hoewel de veranderende omstandigheden uitdagingen met zich meebrengen, bieden ze ook kansen voor groei. Bedrijven die zich snel aanpassen, zullen het best gepositioneerd zijn om in de toekomst te floreren.

Nu het volledige toezicht van de Commissie op antitrustonderzoeken is ingetrokken, kan er volgens FTC-commissarissen Phillips en Wilson in hun afwijkende verklaring van 14 september 2021 sprake zijn van "minder verantwoordingsplicht en meer ruimte voor fouten, overschrijdingen, kostenoverschrijdingen en zelfs politiek gemotiveerde besluitvorming". Of en hoe deze verlaging van de drempel voor de FTC om antitrustonderzoeken in te stellen gevolgen kan hebben voor deelnemers in de auto-industrie is onbekend, maar het weerspiegelt wel een verandering die het overwegen waard is. Aangezien zowel de FTC als het DOJ bevoegd zijn om voltooide transacties te beoordelen en aan te vechten – zelfs transacties die zijn gemeld en HSR-goedkeuring hebben gekregen – is een mogelijk gevolg van deze resoluties dat het aantal onderzoeken naar voltooide transacties toeneemt.

1. Uitdagingen voor de toeleveringsketen in de productiesector voor 2022

Voor veel bedrijven, en met name voor fabrikanten, was 2021 een jaar dat werd gekenmerkt door tekorten, gestegen kosten en andere ongekende uitdagingen in de toeleveringsketen. De lockdowns van 2020 leidden al snel tot tekorten aan veel grondstoffen en componenten, omdat het aanbod de stijgende vraag niet kon bijhouden. Hoewel het wereldwijde tekort aan halfgeleiders misschien wel het meest in het oog springende probleem is, hadden veel bedrijven ook moeite om andere materialen te verkrijgen, zoals hout, staal, hars en schuim. In overeenstemming met de wet van vraag en aanbod leidden deze tekorten al snel tot snel stijgende kosten voor veel bedrijven, met forse prijsstijgingen die niet waren voorzien in de oorspronkelijke offertes van de verkopers en in veel gevallen niet uitdrukkelijk zijn gedekt door hun langetermijnleveringscontracten.

Naast de moeilijkheid om materialen te verkrijgen, werden veel bedrijven geconfronteerd met aanzienlijke operationele en logistieke hindernissen. Ze ondervonden en ondervinden nog steeds moeilijkheden om voldoende arbeidskrachten te vinden om hun activiteiten op volle capaciteit te laten draaien. Bedrijven hadden ook te maken met tal van logistieke uitdagingen, waaronder vertragingen in havens, de blokkade van het Suezkanaal, een tekort aan containers, een tekort aan vrachtwagenchauffeurs en enorm gestegen verzendkosten. De kosten voor het verschepen van containers van Azië naar de Verenigde Staten zijn enorm gestegen, met meer dan 500% ten opzichte van een jaar eerder.¹ Bedrijven werden ook geconfronteerd met stijgende arbeidskosten. Onder de druk van deze aanzienlijke uitdagingen wisselde de toeleveringsketen in de productiesector een nieuwe golf van verklaringen van overmacht en kennisgevingen van commerciële onhaalbaarheid uit. In tegenstelling tot de situatie in 2020, toen veel fabrikanten tegelijkertijd hun deuren sloten, waren dergelijke verklaringen vaak het onderwerp van aanzienlijke geschillen, omdat partijen ruzie maakten over de verantwoordelijkheid voor de kosten om de activiteiten in stand te houden en producten tijdig te leveren.

Deze moeilijkheden werden nog verergerd doordat de inspanningen van veel bedrijven om hun toeleveringsketens te beheren verder werden bemoeilijkt door onvoorspelbare (of onbeheersbare) vraag. Sommige bedrijven werden verrast toen de vraag naar hun goederen juist toenam in plaats van afnam als gevolg van COVID-19, omdat de ergste voorspellingen van economische verwoesting grotendeels werden vermeden. Dit heeft geleid tot aanzienlijke discrepanties tussen vraag en capaciteit in de hele toeleveringsketen van de productiesector. Sommige fabrikanten hebben moeite om aan de vraag van hun klanten te voldoen, terwijl andere hun omzet hebben zien dalen of uitgesteld zien worden, omdat hun afnemers hun productie moeten terugschroeven als gevolg van tekorten of vertragingen bij het verkrijgen van andere componenten die nodig zijn voor de productie van de eindproducten. In een wereldwijd productiesysteem dat decennialang was gebaseerd op steeds grotere efficiëntie – precies de juiste goederen op precies de juiste plaats op precies het moment dat ze nodig waren – hebben al deze problemen bijgedragen tot aanzienlijke inefficiënties die nu leiden tot een stijgende inflatie.

Helaas is 2022 voor veel fabrikanten alweer een moeilijk jaar gebleken. Analisten voorspellen dat het tekort aan grondstoffen en andere verstoringen in de toeleveringsketen tot minstens 2023 zullen aanhouden, ook al zijn er tekenen van geleidelijke verbetering.² COVID-19 blijft een voortdurende bedreiging voor de toeleveringsketens. Hoewel er in de Verenigde Staten weinig animo lijkt te zijn voor een terugkeer naar lockdowns, blijven lockdowns in veel andere landen een mogelijkheid. Met name China houdt vast aan een 'zero-COVID'-strategie en heeft onlangs in een aantal steden opnieuw lockdowns ingesteld. Geconfronteerd met een zich uitbreidende uitbraak van de Omicron-subvariant BA.2 in maart en april, heeft China lockdowns opgelegd in Shanghai, een stad met 26 miljoen inwoners.³ Als gevolg daarvan werden veel fabrikanten gedwongen hun productiefaciliteiten te sluiten of konden ze de productie alleen in stand houden door drastische maatregelen te nemen, waarbij hun personeel in feite in de fabriek moest wonen. De voortdurende verspreiding van de uitbraak kan de productie in andere regio's in gevaar brengen.

Naast de aanhoudende uitdagingen als gevolg van COVID-19 en bestaande materiaaltekorten, hebben veel fabrikanten nu ook te maken met de gevolgen van de oorlog in Oekraïne. Bedrijven met activiteiten in Oekraïne worden geconfronteerd met de voor de hand liggende en aanzienlijke verstoringen die het gevolg zijn van een aanhoudend gewapend conflict. Bedrijven met activiteiten in Rusland, of waarvan het klantenbestand of de toeleveringsketen verbonden is met Rusland, hebben het moeilijk om te voldoen aan zowel de wettelijke als ethische hindernissen om dergelijke relaties voort te zetten, waaronder de steeds langer wordende lijst van sancties. Zelfs bedrijven waarvan de activiteiten niet direct verbonden zijn met Oekraïne of Rusland worden getroffen, aangezien de oorlog en sancties van invloed zijn op zowel de prijzen als de beschikbaarheid van tal van grondstoffen, waaronder bijvoorbeeld energie, tarwe, neon en aluminium. Deze verstoringen en tekorten (en de volgende verstoring die op de loer ligt) zullen waarschijnlijk hoofdpijn en financiële onzekerheid blijven veroorzaken voor fabrikanten en zullen de kosten blijven opdrijven.

2. Strategieën voor het omgaan met de veranderende omstandigheden in de wereldwijde toeleveringsketen

De afgelopen twee jaar hebben veel fabrikanten in een soort crisismodus gewerkt, in afwachting van een terugkeer naar 'normaal'. Helaas wordt het snel duidelijk (voor zover dat nog niet duidelijk was) dat er op korte termijn geen terugkeer zal zijn naar de omstandigheden van vóór de pandemie. COVID-19 zal in de nabije toekomst in een of andere vorm aanwezig blijven en de gevolgen van de oorlog in Oekraïne (waaronder veel van de sancties die aan Rusland zijn opgelegd) zullen waarschijnlijk voortduren. Het tijdperk van minimale inflatie dat het afgelopen decennium in een groot deel van de wereld heeft geheerst, lijkt voorbij te zijn. Om deze en diverse andere redenen zullen bedrijven waarschijnlijk te maken krijgen met een periode van grotere instabiliteit en volatiliteit in de wereldwijde toeleveringsketen. Hoe kunnen bedrijven dan uit de crisisbeheersingsmodus stappen en hun bedrijfsvoering aanpassen om te overleven en zelfs te floreren in de nieuwe omgeving? In dit artikel worden vier belangrijke strategieën gepresenteerd die bedrijven zouden moeten overwegen, vanaf de contractfase tot en met de uitvoering.

A. Focus op prijsbepalende bepalingen en parameters die prijsverlichting teweegbrengen — Al vele jaren zijn langetermijncontracten met een vaste prijs de norm in veel segmenten van de verwerkende industrie. In sommige gevallen kunnen contracten zelfs vereisen dat een leverancier jaarlijkse prijsverlagingen ( jaar-op-jaar kostenbesparingen of prijsverlagingen) doorvoert. Bepalingen die een leverancier toestaan om prijzen te verhogen zijn relatief zeldzaam, met uitzondering van contracten voor bepaalde grondstofintensieve componenten. Zowel kopers als verkopers, die herhaaldelijk cycli van pieken en dalingen in de grondstofprijzen hebben meegemaakt, erkenden dat langlopende contracten met een vaste prijs voor dergelijke componenten vaak onhoudbaar bleken te zijn en maakten gebruik van verschillende vormen van indexering of andere flexibele prijsbepaling voor dergelijke componenten. In de huidige omgeving, met inflatie en aanzienlijke prijsvolatiliteit, heroverwegen bedrijven de traditionele structuur van leveringscontracten. Langetermijncontracten met een vaste of zelfs dalende prijs zijn wellicht niet langer praktisch. Net als in het verleden bij grondstofintensieve componenten, moeten bedrijven zich richten op het invoeren van meer prijsflexibiliteit in hun contracten om rekening te houden met veranderende kosten, hetzij door middel van een bepaalde vorm van indexering, een periodieke mogelijkheid tot heronderhandeling en markttesten, of andere creatieve benaderingen.

B. Opslag en voorraadbanken — Decennialang was het traditionele model voor veel productiebedrijven een slank, just-in-time (JIT) voorraadbeheer, waarbij bedrijven slechts minimale voorraadniveaus aanhielden. Dit was historisch gezien een ongelooflijk efficiënt model — zolang alles soepel en op tijd verliep. Echter, zoals de pandemie en de problemen met de toeleveringsketen de afgelopen twee jaar hebben blootgelegd, is er, zodra alle spreekwoordelijke "vet" uit het systeem is gehaald, niets meer over om schokken in het systeem op te vangen. Kopers en verkopers moeten nu de potentiële voordelen van een slanke voorraad afwegen tegen de risico's van een toeleveringsketen die veel minder stabiel en voorspelbaar is dan twee jaar geleden. Veel bedrijven hebben aanzienlijke kosten gemaakt voor versnelde vrachtvervoer, overuren, stilleggingen en andere uitgaven die veel hoger waren dan de besparingen en efficiëntieverbeteringen die werden gerealiseerd door te streven naar een slanke voorraad. Als gevolg daarvan zoeken veel bedrijven naar manieren om deze risico's te beperken. Naast het overwegen van reshoring en het verkorten van toeleveringsketens (wat voornamelijk langetermijnstrategieën zijn die weinig verlichting op korte termijn bieden), heroverwegen veel bedrijven hun voorraadmodellen en gaan ze over op het implementeren van opslagplaatsen en grotere voorraadbanken als bescherming tegen tekorten en verstoringen. Hoewel deze aanpak een effectieve strategie kan zijn, brengt deze ook extra kosten met zich mee. Bedrijven moeten goed nadenken wanneer ze een dergelijke strategie implementeren (hetzij op eigen initiatief, hetzij op verzoek van hun klanten) om ervoor te zorgen dat de kosten correct worden verdeeld en verantwoord.

C. Stresstests, dual sourcing en noodplanning — In veel sectoren hebben het streven naar kostenminimalisatie en de kosten die gepaard gaan met het kwalificeren van een nieuwe leverancier geleid tot een trend naar single sourcing van materiaal- en onderdelenfabrikanten. In de nieuwe, minder voorspelbare wereld van de wereldwijde toeleveringsketen moeten bedrijven die dit nog niet hebben gedaan, hun toeleveringsketens herzien om te begrijpen waar potentiële risico's bestaan en of een strategie met één leverancier nog steeds zinvol is. Dit vereist vaak dat men zich verdiept in de details en begrijpt waar alle niveaus van de toeleveringsketen worden ingekocht. Een bedrijf dat bijvoorbeeld componenten koopt bij twee afzonderlijke leveranciers, waarvan er één in de buurt is gevestigd, kan het gevoel hebben dat het zijn risico heeft beperkt. Als beide directe leveranciers echter 100% van hun grondstoffen bij dezelfde onderleverancier betrekken, loopt het bedrijf nog steeds risico op basis van de enige bron. Zelfs als bedrijven niet actief componenten bij twee leveranciers betrekken, is het verstandig om een noodplan te hebben en te weten welke alternatieve bronnen er indien nodig beschikbaar zijn en hoe snel een nieuwe leverancier kan worden ingeschakeld in het geval van een verstoring bij de huidige leverancier.

D. Verschuiving van risico's voor vrachtkosten — Voor veel bedrijven zijn vrachtkosten de afgelopen twee jaar buitengewoon belangrijk geworden, zowel vanwege de toegenomen behoefte aan spoedvervoer als vanwege de snel gestegen kosten (en vertragingen) voor gewoon transport. Traditioneel beschouwden veel kopers de meeste verzendkosten, inclusief de kosten voor spoedvervoer (zelfs in gevallen van overmacht en commerciële onhaalbaarheid) en de kosten voor het verzenden van onderdelen van lagere bedrijven, als iets waarvoor hun leveranciers verantwoordelijk zijn. Veel bedrijven stellen deze structuur echter ter discussie en verzetten zich hiertegen. Talrijke bedrijven hebben te kampen gehad met gestegen verzendkosten, met name bedrijven die onderdelen uit Azië moeten betrekken. Zoals hierboven besproken met betrekking tot prijzen en kosten in het algemeen, moeten bedrijven zoeken naar manieren om een deel van de lasten en risico's van deze kosten met hun klanten te delen. Veel bedrijven hebben ook te kampen gehad met de noodzaak van frequente (en gedurende sommige periodes bijna constante) spoedvervoer om vertragingen in de toeleveringsketen te compenseren. Zoals de meeste bedrijven weten, kunnen de kosten voor spoedvervoer snel exorbitant hoog oplopen en hun winstmarges op een programma voor een heel jaar of zelfs langer dreigen te overschrijden. De afgelopen jaren hebben kopers en verkopers de kosten voor spoedvervoer als een nulsomspel behandeld, waarbij kopers eisen dat hun leveranciers de volledige kosten voor spoedvervoer betalen en leveranciers vaak weigeren om dergelijke kosten te betalen (zelfs als ze daartoe verplicht zijn op grond van het toepasselijke contract/de toepasselijke wetgeving). Aangezien de uitdagingen in de toeleveringsketen niet snel zullen verminderen, moeten bedrijven mogelijke nieuwe benaderingen overwegen waarbij zowel kopers als verkopers een deel van het risico voor spoedvervoer delen dat voortvloeit uit problemen die buiten hun controle liggen.

3. Conclusie

De wereldwijde toeleveringsketen is veranderd en fabrikanten moeten zich aanpassen aan de nieuwe omstandigheden. De uitdagingen waarmee fabrikanten in 2021 werden geconfronteerd, zetten zich voort in 2022 en veel daarvan lijken niet af te nemen. Als fabrikanten iets hebben geleerd van de afgelopen 18 maanden, dan is het wel dat ze het onverwachte moeten verwachten en de 'geleerde lessen' moeten toepassen om toekomstige uitdagingen het hoofd te bieden. Deze uitdagingen zullen bedrijven dwingen om veel van hun contracten en activiteiten te herzien, waaronder hun aanpak van het beheer van de risico's die inherent zijn aan prijsstelling, opslag/voorraadbeheer en vrachtkosten. Door de grotere volatiliteit in de toeleveringsketen moeten contracten flexibeler worden, zodat uitdagingen kunnen worden opgelost met een 'buig maar breek niet'-benadering.

———————————————————-

¹https://www.reuters.com/business/china-us-container-shipping-rates-sail-past-20000-record-2021-08-05/ 

²https://www.supplychaindive.com/news/shortages-2022-outlook-supply-semiconductors-aluminum-food/617537/

³ https://www.reuters.com/world/china/shanghai-lockdown-deepens-after-new-surge-asymptomatic-cases-2022-04-05/

Terug naar de inhoudsopgave

Industrie 4.0 luidt een ingrijpende verandering in op het gebied van intellectuele eigendom voor fabrikanten

Slimme productie, vaak aangeduid als 'Industrie 4.0', verwijst naar de samensmelting van digitale productietechnieken met traditionele productietechnieken. Hoewel er veel technologieën zijn die een rol spelen in slimme productie, richt dit artikel zich op vier technologieën die momenteel veel aandacht krijgen: cloudadoptie, het internet der dingen (IoT), machine learning en kunstmatige intelligentie, en additive manufacturing. Succesvolle implementatie van slimme productietechnologieën kan leiden tot snellere, efficiëntere productie die ook veiliger is voor fabrieksmedewerkers. De implementatie van deze technologieën brengt ook uitdagingen op het gebied van intellectueel eigendom met zich mee waar fabrikanten misschien niet aan gewend zijn, maar die, mits goed beheerd, grote voordelen kunnen opleveren.

Cloudadoptie

Cloud computing verwijst naar de distributie van gegevens en applicaties over meerdere locaties, waardoor gebruikers vanaf verschillende locaties on-demand toegang hebben tot de gegevens en applicaties. Net als in veel andere sectoren maken fabrikanten gebruik van cloudgebaseerde computertechnieken om flexibele productie mogelijk te maken en realtime gegevens te verstrekken aan de productievloer. Zo kan bijvoorbeeld informatie over de capaciteitsbelasting van verschillende productiemachines, die zich mogelijk op verschillende geografische locaties bevinden, worden gedeeld in een cloud, zodat deze in realtime toegankelijk is voor een distributie-eenheid. Dit maakt een efficiënte verdeling van het werk over de productiemachines mogelijk.

Market Research Future voorspelt een investering van 111,9 miljard dollar in cloud computing in de productiesector. Fabrikanten die overwegen hun productieprocessen naar de cloud te verplaatsen, moeten even de tijd nemen om te beoordelen of het nieuwe proces octrooieerbaar is. Hoewel het misschien contra-intuïtief lijkt dat het verplaatsen van een bestaand productieproces naar een cloudgebaseerd platform tot octrooieerbare materie zou leiden, blijkt uit een kort overzicht van verleende octrooien dat de wijzigingen die nodig zijn om een proces zo aan te passen dat het correct werkt op een cloudgebaseerd platform, inderdaad kunnen leiden tot octrooieerbare materie. Bovendien vallen nieuw gegenereerde softwareroutines voor de implementatie van het cloudgebaseerde proces waarschijnlijk onder het auteursrecht, en moet de bescherming van dergelijk materiaal worden geëvalueerd.

Een ander probleem voor fabrikanten die overstappen op cloudgebaseerde platforms is de beveiliging van hun systemen en gegevens. Cloudgebaseerde systemen zijn vanwege hun inherente onderlinge verbondenheid met andere systemen kwetsbaar voor aanvallen. In 2020 kwam gerichte ransomware naar voren als een wijdverbreide cyberdreiging voor de productiesector. Dergelijke aanvallen zullen naar verwachting toenemen naarmate productiebedrijven steeds meer digitale profielen gaan gebruiken. Bedrijven die slimme productietechnologieën toepassen, moeten hun intellectuele eigendom en de daaruit voortvloeiende gegevens beschermen. Het herstellen van datalekken zal waarschijnlijk ook belangrijk zijn; aanvallen waarbij informatie wordt gestolen, maken ongeveer een derde uit van de cyberaanvallen op productiebedrijven, waarbij een op de vijf bedrijven met succes wordt gehackt.

Het internet der dingen

Het internet der dingen (IoT) verwijst naar de integratie van sensoren, verwerkingscapaciteit en communicatietechnologie in fysieke apparaten. Het IoT is al begonnen onze kijk op apparaten in onze huizen te veranderen; slimme tv's, slimme thermostaten en slimme apparaten lijken alomtegenwoordig. Die verandering in perspectief doet zich ook voor in de productiesector, nu verschillende bedrijven wedijveren om een universeel besturingssysteem voor alle IoT-apparaten op de markt te brengen. Naast de voor de hand liggende veranderingen op de productievloer zelf, moeten fabrikanten zich bewust zijn van twee fundamentele veranderingen die IoT in hun bedrijf teweeg zal brengen: IoT zal de bescherming van bedrijfsgeheimen steeds moeilijker maken en IoT zal de relatie tussen een fabrikant en de eindconsument ingrijpend veranderen.

Traditioneel werden veel aspecten van een productielijn beschermd als bedrijfsgeheimen. Zo was bijvoorbeeld de exacte instelling die werd gebruikt om grondstoffen met een machine tot het gewenste resultaat te verwerken, mogelijk alleen bekend bij de personen die belast waren met het bedienen van die machine. In de IoT-wereld is die machine verbonden met andere machines, en die onderlinge verbondenheid maakt hem tot een potentieel doelwit voor aanvallen. Machines die met succes zijn gehackt, kunnen hun instellingen, voorkeuren en andere geheimen prijsgeven die een productielijn 'bijzonder' maken. Ook hier geldt dus dat cyberbeveiliging en gegevensbeheer prioriteiten moeten zijn, en geen bijzaak, in de fabriek van de toekomst.

Vanuit extern oogpunt bekeken verandert het IoT de traditionele relatie tussen een fabrikant en de eindconsument ingrijpend, omdat het de fabrikant toegang geeft tot gegevens over het gebruik van zijn eindproducten. Hoewel het verzamelen van actuele gegevens over het gebruik door consumenten een fantastisch voordeel is voor fabrikanten, brengt het ook verplichtingen met zich mee, zowel wat betreft het verzamelen van die gegevens als het beveiligen ervan nadat ze zijn verzameld. Op voorwaarde dat de gegevens van eindgebruikers op een transparante, privacybewuste manier worden verzameld, vormen deze gegevens een commerciële troef die uiteindelijk waardevoller kan blijken te zijn dan de oorspronkelijke bedrijfsactiviteiten.

Machine learning en kunstmatige intelligentie

De termen 'machine learning' en 'AI' worden meestal gebruikt om te verwijzen naar technieken waarmee machines kunnen denken zoals mensen. Toepassingen van deze technieken in de productie kunnen onder meer voorspellend onderhoud, voorspellende kwaliteit en opbrengst, digitale tweeling, generatief ontwerp, energieverbruiksprognoses en supply chain management omvatten. Dit technologiegebied biedt fabrikanten wellicht de grootste kans om bedrijfsgeheimen met betrekking tot hun activiteiten te ontwikkelen en te behouden. De identificatie van specifieke algoritmen en de inputs die aan die algoritmen worden verstrekt om een gewenst resultaat te bereiken, zal per fabrikant verschillen, en een fabrikant die een reeks keuzes maakt die tot superieure prestaties leiden, zal dat waarschijnlijk geheim willen houden voor anderen in de sector.

Additieve productie

Additive manufacturing, ook wel '3D-printen' genoemd, blijft interesse en durfkapitaal aantrekken, ondanks de recente terugval in de consumentenmarkt. Additive manufacturing maakt het mogelijk om lichtere, sterkere legeringen te gebruiken in plaats van traditionele materialen. Het zorgt ook voor een efficiëntere toeleveringsketen, waarbij onderdelen worden geproduceerd wanneer en waar ze nodig zijn, in plaats van op één plek te worden geproduceerd en naar een andere plek te worden verzonden.

Hoewel sommige recente ontwikkelingen wijzen op een toekomst waarin grote, complexe items zoals complete voertuigen kunnen worden geprint, worden deze technologieën momenteel vooral gebruikt voor het produceren van onderdelen of subsystemen voor gebruik in grotere systemen. Om additive printing-technologie te kunnen gebruiken voor de productie van machineonderdelen, moeten fabrikanten op de hoogte zijn van de octrooirechtelijke doctrine van reparatie en reconstructie, die onderscheid maakt tussen toegestane reparatie van een geoctrooieerd artikel en niet-toegestane reconstructie van een geoctrooieerd artikel, waarbij het laatste octrooi-inbreuk vormt. Fabrikanten van grotere systemen zullen waarschijnlijk advies willen inwinnen bij een octrooigemachtigde om ervoor te zorgen dat hun octrooibescherming zo robuust mogelijk is. Evenzo kunnen fabrikanten van kleinere onderdelen uitgebreidere vrijwaringsbepalingen in servicecontracten nodig hebben om het risico van octrooi-inbreuk terug te leggen bij de klant.

Elk onderdeel dat met 3D-printing wordt vervaardigd, wordt weergegeven als een gegevensbestand dat door de printer wordt gebruikt om het gewenste object te vervaardigen. Fabrikanten zullen willen overwegen in hoeverre hun gegevensbestanden door auteursrecht kunnen worden beschermd, zodat zij controle hebben over de uiteindelijke vervaardiging van het object dat door het gegevensbestand wordt weergegeven.

Ten slotte kunnen fabrikanten hun printactiviteiten mogelijk beschermen door middel van merkbescherming. Als een fabrikant bijvoorbeeld een specifiek proces heeft waarmee hij een bepaald materiaal in 3D kan printen, of ontdekt dat objecten die met zijn proces zijn geprint superieure eigenschappen hebben ten opzichte van onderdelen die met andere processen zijn geprint, kan die fabrikant een merkstrategie rond het proces ontwikkelen, bijvoorbeeld Printed Using MagicTM.

Slimme productietechnologie biedt veelbelovende mogelijkheden voor fabrikanten, maar brengt ook intellectuele eigendomskwesties met zich mee waarmee veel traditionele fabrikanten wellicht niet vertrouwd zijn. Fabrikanten die deze kwesties kunnen onderkennen en de kansen die ze bieden kunnen benutten, zullen een voorsprong hebben in de overgang naar Industrie 4.0.

Terug naar de inhoudsopgave

Werkgevers in de productiesector staan in 2022 voor aanzienlijke uitdagingen op het gebied van arbeidskrachten

Nu kwesties rond het behoud van werknemers en de 'grote ontslaggolf' de krantenkoppen halen, voelt de productiesector niet alleen de druk van een krappe arbeidsmarkt in 2022, maar wordt hij ook geconfronteerd met extra uitdagingen op het gebied van arbeid. Ondanks tekenen eerder dit jaar dat de COVID-pandemie aan het afnemen was, blijft deze van invloed op het vermogen van werkgevers om volledig bemand te blijven. Werkgevers blijven geconfronteerd met een veranderend en complex landschap met betrekking tot voortgezet thuiswerken, tekorten aan arbeidskrachten en verzoeken om aanpassingen in verband met COVID-protocollen. COVID-kwesties zijn echter niet de enige belangrijke problemen waarmee werkgevers in de productiesector dit jaar te maken hebben. Veranderingen in de National Labor Relations Board (NLRB of Board) en haar algemeen adviseur in 2021 betekenen dat zowel werkgevers met als zonder vakbond ook op het traditionele arbeidsgebied voor uitdagingen komen te staan.

1. COVID, COVID, COVID — Nu het aantal gevallen weer begint toe te nemen, blijven de uitdagingen op het gebied van werkgelegenheid ook in 2022 bestaan.

A. Problemen met externe medewerkers

Door de pieken en dalen in het aantal COVID-gevallen tijdens de pandemie lijkt één pandemiegerelateerde verandering blijvend te zijn: een groter aantal werknemers werkt op afstand. Terwijl sommige bedrijven hun werknemers aanmoedigen om terug te keren naar kantoor, hebben andere bedrijven de mogelijkheden voor werken op afstand uitgebreid en worden ze geconfronteerd met de uitdagingen die gepaard gaan met een volledig of gedeeltelijk op afstand werkend personeelsbestand. Werkgevers moeten rekening houden met de juridische implicaties van deze verandering. Als een werkgever nu werknemers heeft die op afstand werken in staten waar hij voorheen geen activiteiten had, kan dit fiscale en andere gevolgen hebben. Over het algemeen is de wetgeving van de staat waar een werknemer werkt van toepassing op het dienstverband van de werknemer. Als werknemers in een nieuwe staat of plaats werken, moeten werkgevers ervoor zorgen dat ze op de hoogte zijn van en rekening houden met de staats- en lokale wetgeving die kan verschillen van andere locaties waar de werkgever actief is. Zijn er lokale wetten inzake ziekteverlof? Zijn er wijzigingen in de handhaving van concurrentiebedingen? Zijn er vereisten voor de vergoeding van onkosten? Door zorgvuldig rekening te houden met de lokale arbeidswetgeving en -regelgeving kunnen kostbare misstappen worden voorkomen.

B. Tekort aan arbeidskrachten – Moeilijkheden bij het aannemen en behouden van personeel

Veel werkgevers hebben momenteel ook te maken met een extreem tekort aan arbeidskrachten, wat niet alleen gevolgen heeft voor de werving, maar ook voor het behoud van werknemers. Om sollicitanten aan te trekken en werknemers aan te moedigen bij het bedrijf te blijven, hebben veel werkgevers in de productiesector hun financiële en andere incentives verhoogd. Tekstbonussen, aanwezigheidsbonussen en andere financiële incentives kunnen een effectief middel zijn om talent aan te werven en te behouden. Daarbij moeten werkgevers in de productiesector (die vaak een groot aantal niet-vrijgestelde werknemers hebben) goed op de hoogte zijn van de verschillende loon- en uurvereisten om elk risico op onbetaalde lonen of andere claims te vermijden. Werkgevers moeten zorgvuldig overwegen of de incentives die zij invoeren, moeten worden meegenomen in het normale tarief bij de berekening van overuren. Evenzo moeten werkgevers ervoor zorgen dat dergelijke incentives consistent en eerlijk worden toegepast.

C. Verzoeken om aanpassingen voor COVID-protocollen

Sinds het begin van de pandemie hebben werkgevers te maken gehad met verschillende verzoeken om aanpassingen met betrekking tot COVID-protocollen, of het nu gaat om maskervereisten, vaccinatieverplichtingen of verlofkwesties.

Om te beginnen moeten werkgevers zich ervan bewust zijn dat COVID, afhankelijk van de symptomen van de werknemer, een handicap kan zijn in de zin van de ADA. Als een werknemer verlof aanvraagt vanwege COVID-gerelateerde symptomen, dat verder gaat dan wat doorgaans wordt toegekend volgens het bedrijfsbeleid, moeten werkgevers juridisch advies inwinnen om per geval te bepalen of dit kan worden beschouwd als een handicap waarvoor het bedrijf een interactief proces moet starten.

Zelfs als een werknemer niet positief test op COVID, kunnen werkgevers verzoeken om aanpassingen ontvangen vanwege een handicap of religie die de werknemers verbiedt om te voldoen aan COVID-gerelateerde protocollen. Veel werkgevers zijn bekend met deze kwestie als ze een maskerbeleid of vaccinatiebeleid hebben. Werkgevers moeten in dergelijke gevallen een interactief proces starten om te bepalen of een redelijke aanpassing kan worden toegestaan die geen onnodige last voor het bedrijf met zich meebrengt.

Voor zover werkgevers sommige werknemers toestaan om vanuit huis te werken, is het verstandig om ervoor te zorgen dat beslissingen op een consistente basis worden genomen en gebaseerd zijn op de taken van de werknemers. In een productieomgeving, waar ten minste een deel van het personeelsbestand waarschijnlijk fysiek aanwezig moet zijn op de werkplek, zullen beslissingen over werken op afstand op basis van concrete functie-eisen helpen om toekomstige claims van oneerlijke behandeling te voorkomen.

2. Verhoogde vakbondsactiviteit zal worden aangewakkerd door wijzigingen in de normen en prioriteiten van de NLRB

COVID-gerelateerde zaken zijn niet de enige belangrijke kwesties waarmee werkgevers in de productiesector het komende jaar te maken zullen krijgen. We hebben al enkele afwijkingen gezien ten opzichte van het arbeidsbureau uit het Trump-tijdperk. Als zodanig zullen wijzigingen in de normen en prioriteiten van de NLRB ook in 2022 en daarna van invloed blijven op werkgevers met en zonder vakbond.

In een treffend voorbeeld van de komende veranderingen in de traditionele arbeidsmarkt heeft NLRB-advocaat-generaal Abruzzo op 7 april 2022 GC-Memo 22­04 uitgegeven, waarin zij haar standpunt uiteenzet met betrekking tot de zogenaamde "captive audience meetings" van werkgevers: verplichte bijeenkomsten die door de werkgever worden gehouden om zijn standpunt over vakbondsorganisatie kenbaar te maken. Deze bijeenkomsten zijn al lang toegestaan volgens de interpretatie van de NLRA door de Raad. Het standpunt van Abruzzo, zoals beschreven in de memo, zou een dramatische verschuiving betekenen in de langdurige jurisprudentie van de Raad. Abruzzo is van mening dat de bijeenkomsten "inherent een onwettige dreiging inhouden dat werknemers zullen worden gestraft of andere represailles zullen ondergaan als zij hun beschermde recht uitoefenen om niet naar dergelijke toespraken te luisteren". Ze is van plan de Raad aan te sporen zijn precedent te heroverwegen en dit soort verplichte bijeenkomsten onwettig te verklaren, omdat zij van mening is dat het huidige precedent "in strijd is met fundamentele arbeidsrechtelijke beginselen, onze wettelijke bepalingen en ons mandaat van het Congres". De bijeenkomsten zijn van oudsher een belangrijk instrument voor werkgevers om hun boodschap over te brengen aan werknemers tijdens een campagne voor de oprichting van een vakbond. Als de Raad inderdaad het precedent ongedaan maakt, zullen werkgevers worden uitgedaagd om andere manieren te vinden om tijdens een vakbondsactie met werknemers te communiceren die zijn toegestaan onder de NLRA.

Vorig jaar, op 22 juli 2021, publiceerde Jennifer Abruzzo, algemeen adviseur van de NLRB, haar eerste memo, waarin zij haar agenda en prioriteiten voor haar vierjarige ambtstermijn uiteenzette. Bovendien is, nu verschillende termijnen zijn verstreken en de daaruit voortvloeiende Democratische nominaties ter overweging zijn ingediend, de raad zelf ook veranderd van een Republikeinse naar een Democratische meerderheid, onder leiding van voorzitter Lauren McFerran. Het is niet verwonderlijk dat de memo en de Democratische meerderheid in de raad een belangrijke verschuiving in prioriteiten markeren van de NLRB uit het Trump-tijdperk naar een meer vakbonds- en werknemersvriendelijke houding. De volgende mogelijke veranderingen in normen en prioriteiten van de NLRB worden verwacht:

A. Nauwkeuriger onderzoek met betrekking tot personeelshandboeken

De NLRB zal waarschijnlijk strenger gaan controleren of bepalingen in werknemershandboeken die kunnen worden geïnterpreteerd als een beperking van activiteiten die worden beschermd onder sectie 7 van de National Labor Relations Act (NLRA) worden nageleefd. Onder het bestuur van Trump had de NLRB de Boeing-test test met betrekking tot werknemershandboeken. Deze test beoordeelde een op het eerste gezicht neutraal handboekbeleid door de vermeende beperkingen af te wegen tegen de legitieme rechtvaardigingen van de werkgever voor de implementatie van het beleid. De test was veel flexibeler en werkgeversvriendelijker dan de vorige norm in de zaak Lutheran Heritage, die elk handboekbeleid verbood, ook als dat niet expliciet beschermde activiteiten verbood, als de regel door een werknemer "redelijkerwijs kon worden geïnterpreteerd" als een beperking van dergelijke activiteiten. Destijds was de Raad van mening dat dergelijke regels een afschrikkend effect hadden op beschermde activiteiten en beschouwde ze daarom als een schending van de NLRA. De Boeing-zaak wordt specifiek genoemd in de memo van de algemeen adviseur van 12 augustus 2021 als een zaak "met betrekking tot doctrinaire verschuivingen van de Raad" die een eerdere precedent op zijn kop zette die "een passend evenwicht vond tussen de rechten van werknemers en de verplichtingen van vakbonden en werkgevers". Hieruit blijkt dat de algemeen adviseur, en zeer waarschijnlijk ook de Raad, klaar zijn om terug te keren naar het meer werknemersvriendelijke Lutheran Heritage-precedent. In afwachting van deze verandering moeten werkgevers hun handboeken controleren op mogelijk problematische beleidsregels en klaar zijn om dergelijke beleidsregels te wijzigen als de Raad een besluit neemt dat de werkgeversvriendelijke Boeing-norm terzijde schuift.

B. Mogelijke toegenomen toepassing van Weingarten-rechten

Zoals werkgevers met een vakbond weten, zijn Weingarten-rechten de rechten van vertegenwoordigde werknemers om op verzoek vakbondsvertegenwoordiging aanwezig te hebben bij een onderzoeksgesprek dat kan leiden tot disciplinaire maatregelen. Volgens de huidige jurisprudentie van de Raad bestaan Weingarten-rechten alleen in een vakbondsomgeving. In 2017 weigerde de Raad specifiek om Weingarten-rechten uit te breiden naar een werknemer die niet door een vakbond werd vertegenwoordigd, maar die had verzocht om een collega aanwezig te hebben tijdens een disciplinair gesprek. In de loop der jaren heeft de Raad zijn standpunt een aantal keren gewijzigd met betrekking tot de vraag of niet-vakbondsleden het recht hebben om vertegenwoordiging te vragen tijdens onderzoeksgesprekken. In 2000 oordeelde de Raad dat niet-vakbondsleden wel degelijk recht hadden op dergelijke vertegenwoordiging, maar in 2004 wijzigde hij zijn standpunt. In de memo van de algemeen adviseur wordt verwezen naar de huidige jurisprudentie van de Raad, die het recht niet uitbreidt tot niet-vakbondsleden, als een "gebied of initiatief" dat opnieuw moet worden bekeken. Werkgevers moeten de veranderingen van de Raad op dit gebied in de gaten houden en ervoor zorgen dat hun personeelsmedewerkers en anderen die dergelijke gesprekken voeren, op de hoogte zijn van eventuele wijzigingen met betrekking tot de vraag of niet-vakbondsleden op verzoek recht hebben op vertegenwoordiging.

C. Toegang tot eigendom van de werkgever voor vakbondsdoeleinden

Een ander gebied waarop niet-georganiseerde werkgevers zich bewust moeten zijn van mogelijke veranderingen in de jurisprudentie van de Raad, betreft de toegang van vakbondsorganisatoren tot en het gebruik van het eigendom van de werkgever. Volgens de huidige wetgeving, overeenkomstig Tobin Center for the Performing Arts, een werkgever het recht hebben om aannemers die niet aan het werk zijn, uit te sluiten van de niet-openbare delen van zijn eigendom, zelfs wanneer zij activiteiten willen ontplooien die onder sectie 7 vallen, tenzij de aannemers (1) regelmatig en uitsluitend op het eigendom werken en (2) de werkgever niet kan aantonen dat de aannemer over een of meer redelijke alternatieve communicatiemiddelen beschikt die geen inbreuk vormen op het eigendomsrecht (wat betekent dat zij geen gebruik hoeven te maken van het eigendom van de werkgever). Volgens de UPMC zaak, die momenteel als precedent geldt voor de Raad, hebben werkgevers het recht om vakbonden de toegang te weigeren tot zelfs openbare ruimtes op het terrein van de werkgever.

Onder het nieuwe bestuur zal de wetgeving waarschijnlijk terugkeren naar de norm van het New York New York Hotel and Casino, waarbij werkgevers werknemers buiten diensttijd niet konden verbieden om niet-werkruimtes te gebruiken voor het verspreiden van pro-vakbondsbrochures. Evenzo zal de UPMC waarschijnlijk worden teruggedraaid ten gunste van de eerdere Sandusky Mall , waarbij werkgevers een vakbond niet konden verbieden om openbare ruimtes op het terrein van de werkgever te gebruiken voor vakbondsactiviteiten als de werkgever andere commerciële, civiele en charitatieve activiteiten in die ruimte toestond. Werkgevers wordt aangeraden om het huidige precedent van de Raad en de veranderingen op dit gebied nauwlettend in de gaten te houden wanneer het bedrijf te maken heeft met vakbondsactiviteiten, om te voorkomen dat er een aanklacht wegens oneerlijke arbeidspraktijken wordt ingediend en er mogelijk een onderhandelingsbevel wordt uitgevaardigd.

D. Uitbreiding van de interpretatie van beschermde gezamenlijke activiteiten

Werkgevers kunnen ook een ruimere interpretatie van sectie 7 "beschermde gezamenlijke activiteiten" verwachten onder de nieuwe raad en algemeen adviseur. Dit kan onder meer betekenen dat werknemers meer rechten krijgen om de communicatiesystemen van hun werkgever te gebruiken voor beschermde activiteiten. In de memo van de algemeen adviseur worden specifiek gevallen genoemd waarin speciale aandacht moet worden besteed aan het recht van een werknemer om het e-mailsysteem van het bedrijf (of andere communicatiesystemen van het bedrijf, zoals Discord, Slack of Groupme) te gebruiken voor beschermde communicatie op de werkplek. De memo identificeert het huidige precedent van de Raad als een "doctrinaire verschuiving" (van de eerdere Purple Communications -norm, die bepaalde dat werkgevers hun werknemers moeten toestaan om de e-mailsystemen van het bedrijf te gebruiken voor beschermde activiteiten, naar de huidige Rio All-Suites Hotel en Casino, die Purple Communications terzijde schoof en werkgevers toestaat om dergelijke e-mailcommunicatie van werknemers te beperken). De memo van de algemeen adviseur wijst ook op het huidige precedent van de raad dat de reikwijdte van beschermde activiteiten heeft beperkt en dat opnieuw moet worden bekeken. Er wordt specifiek verwezen naar het huidige precedent van de raad dat werknemers die namens stagiaires handelden, geen beschermde activiteiten uitvoerden omdat het niet om "wederzijdse hulp en bescherming" ging.

Dit geeft aan dat de algemeen juridisch adviseur en de raad van bestuur zullen streven naar een uitbreiding van de definitie van "wederzijdse hulp en bescherming" en daarmee ook van de definitie van beschermde gezamenlijke activiteiten. Met deze en andere gerelateerde voorbeelden kunnen werkgevers een terugkeer verwachten naar een bredere kijk op beschermde gezamenlijke activiteiten, waardoor de maatregelen die werkgevers met betrekking tot dergelijke activiteiten kunnen nemen, worden beperkt, zelfs als die maatregelen volgens de huidige wetgeving niet zijn toegestaan.

Dit zijn slechts enkele voorbeelden van veranderende precedenten van de NLRB die waarschijnlijk zowel voor werkgevers met als zonder vakbond van invloed zullen zijn. De veranderingen zijn allemaal vakbondsvriendelijk en zullen waarschijnlijk bijdragen aan een toename van de vakbondsactiviteiten in de komende jaren. Net als bij de snel veranderende juridische omgeving met betrekking tot COVID-gerelateerde kwesties, moeten werkgevers in de productiesector op de hoogte blijven van nieuwe beslissingen van de NLRB (en zich bewust zijn van de handhavingsprioriteiten van de algemeen adviseur) om arbeidsgerelateerde aansprakelijkheid in 2022 en daarna te voorkomen.

Zoals deze voorbeelden laten zien, staan werkgevers in de productiesector in 2022 voor unieke uitdagingen als gevolg van een vaak veranderend juridisch landschap. Werkgevers moeten alert zijn op wijzigingen in de huidige wetgeving op deze en andere gebieden.

Terug naar de inhoudsopgave

CPSC zet handhavingsinspanningen voort in het eerste kwartaal van 2022

Dit artikel heeft betrekking op het eerste kwartaal van 2022 (1 januari 2022 tot en met 31 maart 2022).

Zoals voorspeld op basis van indicaties van het agentschap in 2021,¹ heeft de Consumer Product Safety Commission ("CPSC") haar inspanningen voor strengere^handhaving2 in het eerste kwartaal van 2022 voortgezet. Hoewel de terugroeptrends in dit kwartaal (en in de afgelopen jaren) niet de beste indicator zijn voor strengere handhaving,³ kan de eerste indruk bedrieglijk zijn. Zoals recent nieuws in de fitnessbranche heeft aangetoond, zal de CPSC ook in het geval van een vrijwillige terugroepactie niet terugdeinzen voor unilaterale maatregelen.⁴ Bovendien lijkt de instantie meer aandacht te besteden aan andere mechanismen, waaronder boetes en administratieve maatregelen.

De strengere handhaving kan worden toegeschreven aan verschillende factoren, waaronder de conclusie van de Senaatscommissie voor Handel van december 2019 dat de CPSC te mild is geweest tegenover fabrikanten waarvan de producten gevaarlijk kunnen zijn voor consumenten.⁵ Sindsdien, en na de verkiezing van president Biden, is de samenstelling van de commissie veranderd. Naast de door de Republikeinen benoemde commissarissen Dana Baiocco en Peter Feldman zijn er nu ook de door de Democraten benoemde commissaris Richard Trumka, Jr. en voorzitter Alexander Hoehn-Saric, die in oktober 2021 zijn bevestigd.⁶ Eén commissarispositie blijft vacant,⁷ en president Biden heeft Mary Boyle, de huidige uitvoerend directeur van het agentschap, voorgedragen om deze te vervullen. (Haar benoeming is nog in behandeling bij de Senaatscommissie voor Handel, Wetenschap en Transport.⁸) Als deze benoeming wordt bevestigd, zou de CPSC een 3-2-verdeling ten gunste van de door de Democraten benoemde commissarissen hebben; het is echter onduidelijk welke gevolgen dit zal hebben voor de toekomst van de CPSC. Wat wel duidelijk lijkt, is dat de Commissie zich wil distantiëren van het beeld dat zij te soepel is en wil benadrukken dat zij "haar bevoegdheden ten volle zal gebruiken om Amerikaanse gezinnen te beschermen".⁹ Zoals hieronder nader wordt beschreven, betekent dit een toename van de activiteiten.

Verklaringen die wijzen op verhoogde activiteit

De CPSC heeft zich ingezet voor meer activiteit en het agentschap heeft middelen toegewezen aan initiatieven die dit doel ondersteunen. Individuele commissarissen hebben ook hun steun uitgesproken voor programma's en doelstellingen van het agentschap die vanzelfsprekend leiden tot meer handhaving.

Op 28 september 2021 hebben commissarissen Dana Baiocco en Peter Feldman bijvoorbeeld een gezamenlijke verklaring uitgegeven waarin zij aankondigen dat het operationele plan van het agentschap voor het boekjaar 2022 met een stemverhouding van 2 tegen 1 is aangenomen.¹⁰ In de gezamenlijke verklaring worden verschillende aspecten van het plan van het agentschap benadrukt, waaronder het volgende:

• Robuuste havenbewaking door uitbreiding van het personeelsbestand (d.w.z. 27 extra haveninspecteurs), met de nadruk op faciliteiten waar e-commercezendingen met een lage waarde het land binnenkomen, en door de ontwikkeling van een eFiling-programma om de doelgerichtheid te verbeteren;
• Krachtige naleving door de handhavingsactiviteiten van het agentschap te versterken via een verhoging van bijna 30 % van de middelen voor het Office of Compliance en de heroprichting van het Children's Product Defect Team dat in 2018 werd ontbonden, en door te investeren in handhavingstechnologie;
• Identificatie van gevaren door te investeren in personeel, onderzoek, testmogelijkheden, uitgebreide laboratoriumfaciliteiten en hoogwaardige gegevens die de besluitvorming ondersteunen;
• Communicatie door het operationele budget van het Bureau voor Communicatie met bijna 25% te verhogen, zodat het agentschap een sterke aanwezigheid op internet kan handhaven, waaronder traditionele sociale media, CPSC-websites en apps om ontwikkelingen op het gebied van productveiligheid te volgen;
• Verbeteringen op het gebied van veiligheid en verantwoordingsplicht door maatregelen te nemen om gevolg te geven aan de aanbevelingen van de inspecteur-generaal van de CPSC, waaronder die met betrekking tot het datalek in 2019, en door veiligheidsbeleid op te stellen om bekende cyberrisico's te voorkomen; en
• Diversiteit en productveiligheid door het verbeteren van wervingsinspanningen, het analyseren van personeelsgegevens en het ontwikkelen van proactieve programma's die inclusie, gelijkheid en diversiteit bevorderen, en door kwetsbare, diverse en achtergestelde gemeenschappen beter van dienst te zijn door middel van gerichte communicatie en outreach.¹¹

Meer recentelijk verklaarde voorzitter Hoehn-Saric dat hij "de voorkeur geeft aan snelle rapportage en corrigerende maatregelen door fabrikanten... [maar dat] de CPSC niet zal aarzelen om zelf actie te ondernemen wanneer... [fabrikanten] weigeren terugroepacties uit te voeren terwijl onze medewerkers vaststellen dat hun product een aanzienlijk productrisico vormt."¹² Hij bevestigde ook de agressieve houding van de Commissie ten aanzien van meldingen door te stellen dat "het niet melden van gevaarlijke producten consumenten aan onnodige risico's blootstelt en niet zal worden getolereerd", en dat daarom "in de afgelopen vijf maanden [de CPSC] bijna 100 miljoen dollar aan boetes heeft opgelegd" voor het niet melden en te laat melden van producten.¹³ Commissaris Peter Feldman sluit zich in zijn recente tweets bij dit standpunt aan. Hij heeft zijn steun uitgesproken voor strengere regelgeving om de veiligheid van draagbare^bedhekken voor volwassenen te verbeteren14 en heeft tegen een corrigerend actieplan gestemd dat niet duidelijk aangaf hoe de voorgestelde maatregel toekomstige consumenten ten goede zou komen.¹⁵

De CPSC voert niet alleen haar activiteiten in het algemeen op, maar houdt ook specifiek rekening met de raciale ongelijkheden in het aantal letsels en sterfgevallen als gevolg van consumentenproducten. Op 14 april 2022 kondigde de CPSC een openbaar forum aan voor alle belanghebbenden om haar onlangs gepubliceerde Equity Action Plan te bespreken, dat zich richt op het verbeteren van de gegevensverzameling "om de ongelijkheden en de inspanningen van de CPSC om de gemeenschappen te bereiken die het meest behoefte hebben aan hulp, beter te kunnen beoordelen".¹⁶

Vrijwillige terugroepacties en kennisgevingen van overtredingen door CPSC

In het eerste kwartaal van 2022 kondigde de CPSC 74 terugroepacties aan, waaronder verschillende producten voor baby's en kinderen, recreatievoertuigen en novelty-artikelen.¹⁷

De CPSC heeft ook verschillende kennisgevingen van productovertredingen uitgegeven. Uit gegevens die beschikbaar zijn tot en met februari 2022 blijkt dat de CPSC 426 kennisgevingen van overtredingen heeft uitgegeven^.18 De meeste van deze overtredingen zijn "Stop verkoop en corrigeer toekomstige productie" of "Corrigeer toekomstige productie".¹⁹

Met name fabrikanten en detailhandelaren in de fitnessbranche waren het onderwerp van toenemende belangstelling en activiteit van de CPSC. Eerst heeft de CPSC bepaalde loopbanden teruggeroepen vanwege brandgevaar.²⁰ Vervolgens heeft de CPSC op 31 januari 2022 een boete van 6,5 miljoen dollar opgelegd aan een fabrikant van fitnessapparatuur omdat deze niet onmiddellijk melding had gemaakt van ernstige verwondingen waarbij zijn fitnessapparatuur betrokken was, met name kabelcrossover-apparaten en dubbel verstelbare katrolapparaten.²¹

Aanhoudende toename van maatregelen met betrekking tot de veiligheid van baby's en kinderen

In lijn met haar inspanningen van vorig jaar22 is de CPSC zich blijven richten op de veiligheid van baby's en kinderen.23 Op 26 januari 2022 keurde de CPSC een nieuwe federale verplichte norm goed met betrekking tot wiegmatrasjes, die in het najaar van 2022 van kracht wordt.24 De nieuwe federale regel omvat vereisten voor verbetering van markering, etikettering en instructiedocumentatie, met als doel het aantal verwondingen en sterfgevallen bij baby's als gevolg van verstikking, beknelling en snijwonden te verminderen.²⁵

Veel van de terugroepacties die tot nu toe in 2022 zijn uitgevoerd, hebben betrekking op de veiligheid van baby's en kinderen.²⁶ Opvallend is dat toen een fabrikant van babyproducten weigerde een vrijwillige terugroepactie uit te voeren na twee sterfgevallen onder baby's, de CPSC een administratieve klacht indiende wegens verstikkingsgevaar in verband met hun babyligstoelen.²⁷ In de klacht van de CPSC wordt onder meer gevraagd om een bevel dat het bedrijf alle personen die de producten verkopen of distribueren, op de hoogte moet stellen om de distributie onmiddellijk te staken, de nationale en lokale volksgezondheidsinstanties op de hoogte moet stellen, onmiddellijk een openbare kennisgeving moet doen (waaronder het plaatsen van een duidelijke en opvallende kennisgeving op hun website en op alle websites van derden waarop zij aanwezig zijn, met inbegrip van sociale media), en een kennisgeving per post en e-mail te sturen naar elke distributeur, detailhandelaar en koper.²⁸ Deze zaak is nog in behandeling.

Nieuwe trend: sancties voor het niet melden

Fabrikanten, importeurs, distributeurs en/of detailhandelaren van consumentenproducten zijn wettelijk verplicht om productveiligheidsrisico's en defecten onmiddellijk te melden aan de CPSC. Deze meldingsplicht heeft betrekking op: (1) Een defect product dat een aanzienlijk risico op letsel voor consumenten kan opleveren; (2) Een product dat een onredelijk risico op ernstig letsel of overlijden met zich meebrengt; (3) Een product dat niet voldoet aan een toepasselijke veiligheidsregel voor consumentenproducten of aan enige andere regel, voorschrift, norm of verbod krachtens de CPSA of enige andere wet die door de CPSC wordt gehandhaafd; (4) Een incident waarbij een kind (ongeacht de leeftijd) stikt in een knikker, kleine bal, latexballon of ander klein onderdeel van speelgoed of een spel en als gevolg van het incident overlijdt, ernstig letsel oploopt, gedurende enige tijd niet meer ademt of door een medische professional wordt behandeld; en (5) Bepaalde soorten rechtszaken.29 Het niet volledig en onmiddellijk melden van deze informatie kan leiden tot civielrechtelijke of strafrechtelijke sancties.30 Over het algemeen adviseert het personeel van de CPSC: "bij twijfel, meld het".³¹

De recente verklaringen van de voorzitter over het niet melden en te laat melden, in combinatie met maatregelen van het agentschap, geven aan dat de CPSC meer aandacht zal besteden aan lakse rapportage.³² In januari 2022 heeft de CPSC bijvoorbeeld een klacht over het niet melden afgehandeld met een civielrechtelijke boete van 6,5 miljoen dollar.³³ De CPSC legt over het algemeen minstens één civielrechtelijke boete per jaar op, maar legt veel minder vaak strafrechtelijke boetes op. Vóór de historische strafrechtelijke handhavingsmaatregelen van het agentschap in 2021 werd de laatste strafrechtelijke boete in 2013 opgelegd.³⁴ Gezien de herinvoering van strafrechtelijke boetes door de CPSC in 2021 en de eerste stappen op het gebied van civielrechtelijke boetes dit jaar, moet de sector zich voorbereiden op meer boetes in 2022 en daarna, met name met betrekking tot meldingsplichten.

Andere administratieve maatregelen van de CPSC

Van bijzonder belang is een lopende rechtszaak tegen Amazon wegens terugroepactie. De CPSC heeft op 14 juli 2021 een klacht ingediend tegen Amazon met betrekking tot verschillende producten, waaronder kinderslaapkleding die niet voldeed aan de brandveiligheidseisen, koolmonoxidemelders die geen koolmonoxide detecteerden en haardrogers zonder de juiste veiligheidsvoorzieningen tegen onderdompeling^.35 Hoewel Amazon klanten op de hoogte bracht dat de producten een gevaar konden vormen en een terugbetaling aanbood in de vorm van een Amazon-cadeaubon, beweerde de CPSC dat deze maatregelen onvoldoende waren om de gevaren van de producten weg te nemen en geen volledig effectieve verplichte corrigerende maatregelen vormden.³⁶ Deze klacht wijkt af van de gewoonte van de CPSC om handhavingsmaatregelen te nemen tegen fabrikanten; in plaats daarvan richtte de CPSC zich hier op de distributeur door de e-marktplaats die de artikelen van de fabrikanten verkoopt, voor de rechter te dagen. De CPSC legde uit dat zij "moet worstelen met de vraag hoe zij efficiënter met deze enorme platforms van derden kan omgaan en hoe zij de Amerikaanse consumenten die daarvan afhankelijk zijn het beste kan beschermen".³⁷ Distributeurs zoals Amazon kunnen verwachten dat de CPSC dit soort verscherpt toezicht zal voortzetten.

Interessant is dat de CPSC ook heeft laten zien dat zij geen ex parte-communicatie tolereert na het indienen van een klacht. Twee dagen nadat Amazon de klacht had ontvangen, probeerden vertegenwoordigers van Amazon in drie afzonderlijke e-mails aan de CPSC "een vergadering voor te stellen ... om een weg voorwaarts te bespreken ..."^.38 Dergelijke ex parte-communicatie is verboden en wordt openbaar gemaakt op de website van de CPSC. De laatste keer dat de CPSC verboden ex parte-communicatie publiceerde, was op 28 november 2017.³⁹ De zaak tegen Amazon loopt nog steeds; de CPSC heeft op 22 maart 2022 een dagvaarding uitgevaardigd aan het Government Accountability Office.⁴⁰

Wat betekent dit allemaal?

Als de recente activiteiten van de CPSC een indicatie zijn, kan de sector rekenen op een agressievere handhaving in de vorm van de gebruikelijke vrijwillige terugroepacties, maar ook boetes, gedwongen terugroepacties en handhavingsmaatregelen. De CPSC zal waarschijnlijk onafhankelijk blijven optreden en haar bezorgdheid over de veiligheid van bepaalde consumentenproducten openbaar blijven delen, zonder overeenstemming of medewerking van de betrokken fabrikanten of distributeurs.

Voor bedrijven die onder de bevoegdheid van de CPSC vallen, is het belangrijk om proactief te zijn, zowel wat betreft voortdurende (en, indien nodig, verbeterde) productveiligheidsbewaking als wat betreft het opzetten en onderhouden van een productveiligheidsprogramma, zodat zo snel mogelijk kan worden gereageerd op en melding kan worden gemaakt van productveiligheidsproblemen.

———————————————————-

^{1 Erik}K. Swanholt & Kristin M. Sikora, Consumentenproductbedrijven opgelet! CPSC zal naar verwachting de handhaving van productveiligheidsvoorschriften verscherpen, (24 februari 2021),https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/02/cpsc-enforcement-of-product-safety-regulations

²Zie Erik K. Swanholt & Kristin M. Sikora, CPSC neemt eerste stap om handhaving uit te breiden (21 april 2021), https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/04/cpsc-takes-first-step-expand-enforcement.

³De CPSC meldde 74 terugroepacties in het eerste kwartaal van 2022, 256 terugroepacties in 2020 en 219 terugroepacties in 2021. Zie https://www.cpsc.gov/Recalls.

⁴CPSC deelt link naar een video van een kind dat gewond raakt door de Peloton Tread+ (17 april 2021), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Warns-Consumers-Stop-Using-the-Peloton-Tread.

⁵Persbericht (19 december 2019), https://www.commerce.senate.gov/2019/12/senate-commerce-committee-report-details-failures-by-the-u-s-consumer-product-safety-commission-to-protect-consumers.

⁶Zie voorzitter, https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Chairman/Alexander-Hoehn-Saric.

⁷Zie Huidige commissarissen, https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Commissioners.

⁸Zie PN1542, https://www.congress.gov/nomination/117th-congress/1542?s=1&r=16.

⁹Opmerkingen van CPSC-voorzitter Alexander Hoehn-Saric, Internationale Organisatie voor Gezondheid en Veiligheid van Consumentenproducten (ICPHSO) Jaarlijkse bijeenkomst 2022, (16 februari 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

¹⁰Gezamenlijke verklaring van commissarissen Dana Baiocco en Peter A. Feldman over de goedkeuring van het operationele plan voor het boekjaar 2022, Consumer Product Safety Commission (28 september 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/FY22OpPlanJointStatement.pdf?VersionId=vYdSOfbkYTyz.Xpl9UOof1AACeGW3evJ.

¹¹ Id</em>.; see also Memorandum from Mary T. Boyle to the Commission attaching the Consumer Product Safety Commission’s Fiscal Year 2022 Operating Plan (Sept. 15, 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Commission-Briefing-Package-Fiscal-Year-2022-Operating-Plan-Web.pdf?VersionId=CiBFs8Iuv3qhs8jA9HubboRTV2um.BiA

¹²Opmerkingen van CPSC-voorzitter Alexander Hoehn-Saric, Internationale Organisatie voor Gezondheid en Veiligheid van Consumentenproducten (ICPHSO) Jaarlijkse bijeenkomst 2022, (16 februari 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

¹³Id.

^{14 Twitter}@FeldmanCPSC (16 maart 2022), https://twitter.com/ feldmancpsc.

¹⁵Twitter @FeldmanCPSC (7 april 2022), https://twitter.com/ feldmancpsc.

¹⁶CPSC kondigt rondetafelgesprek met belanghebbenden aan op 25 mei 2022 om het publiek te horen over nieuw actieplan voor gelijkheid; sluit zich aan bij meer dan negentig federale instanties die actieplannen voor gelijkheid publiceren (14 april 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Announces-Stakeholder-Roundtable-on-May-25-2022-to-Hear-from-Public-on-New-Equity-Action-Plan-Joins-Over-Ninety-Federal-Agencies-Releasing-Equity-Action-Plans.

¹⁷Zie https://www.cpsc.gov/Recalls.

¹⁸Zie https://www.cpsc.gov/Recalls/violations.

¹⁹"Voor alle producten die onder de CPSC vallen, geeft de Commissie een brief van niet-naleving als er een verplichte norm wordt overtreden. Hierin wordt het bedrijf op de hoogte gebracht van de overtreding en van de aard van de nodige corrigerende maatregelen (om toekomstige productie te corrigeren (CFP); om de verkoop en CFP te stoppen; of om terug te roepen, de verkoop te stoppen en CFP)." https://www.cpsc.gov/es/Data.

²⁰ Terugroepactie (28 januari 2022), https://www.cpsc.gov/Recalls/2022/Johnson-Health-Tech-Recalls-Matrix-T1-and-T3-Commercial-Treadmills-Due-to-Fire-Hazard-Recall-Alert.

²¹Persbericht (31 januari 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-Injuries-Involving-its-Exercise-Equipment.

²²Erik K. Swanholt & Kristin M. Sikora, Recente activiteiten op het gebied van veiligheid voor baby's en kinderen (7 oktober 2021), https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/10/recent-activity-on-infant-and-child-safety.

²³Zie persbericht (26 januari 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Approves-New-Federal-Safety-Standard-for-Crib-Mattresses-Rule-to-Provide-a-Safer-Marketplace-for-Parents.

²⁴Id.

²⁵Id.

²⁶Zie https://www.cpsc.gov/Recalls.

²⁷Persbericht (9 februari 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Sues-Leachco-Over-Suffocation-Hazard-from-Defective-Infant-Loungers-Seeks-Notice-and-Refund-to-Consumers-from-Company.

²⁸Zie Recall Lawsuits: Adjudicative Proceedings, https://www.cpsc.gov/ Recalls/Recall-Lawsuits-Adjudicative-Proceedings.

²⁹Zie Verplichting tot rapportage aan CPSC: rechten en verantwoordelijkheden van bedrijven, https://www.cpsc.gov/Business–Manufacturing/Recall-Guidance/Duty-to-Report-to-the-CPSC-Your-Rights-and-Responsibilities.

³⁰Id.

³¹Id.

³²Opmerkingen van CPSC-voorzitter Alexander Hoehn-Saric, Internationale Organisatie voor Gezondheid en Veiligheid van Consumentenproducten (ICPHSO) Jaarvergadering 2022, (16 februari 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

³³Zie persbericht (31 januari 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-In]uries-Involving-its-Exercise-Equipment#:–:text=Core%20gaat%20akkoord%20met%20betaling%20van%20%246,5%2C%20zijn%20fitnessapparatuur%20%7C%20CPSC.gov.

³⁴Zie persbericht (29 oktober 2021), https://www.justice.gov/opa/pr/gree-appliance-companies-charged-failure-report-dangerous-dehumidifiers-and-agree-91-million#:–:text=Consistent%20with%20Justice%20Department%20policy,%2491%20million%20total%20monetary%20penalty.

³⁵Id.

³⁶Id.

³⁷Persbericht (14 juli 2021), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Sues-Amazon-to-Force-Recall-of-Hazardous-Products-Sold-on-Amazon-com.

³⁸Id.

³⁹Id.

⁴⁰ Id.

Terug naar de inhoudsopgave

Trends op het gebied van nearshoring in Mexico in de productiesector

Veel van de zekerheden waaraan bedrijven het afgelopen decennium gewend waren geraakt, zijn aan het wankelen gebracht en er zijn een aantal kwesties waar bedrijven absoluut geen controle over hebben. In dit artikel bieden we bedrijven een manier om internationale productie aan te pakken in een voortdurend veranderende wereld.

De vraag is er nog steeds, waarschijnlijk onder nieuwe uitdagingen, en het vermogen van uw bedrijf om hieraan te voldoen, moet wellicht enigszins worden aangepast. Een dergelijke herschikking kan betekenen dat u uw wereldwijde middelen moet herpositioneren op basis van de nabijheid van de plaats waar ze nodig zijn, in plaats van u primair te richten op de productiekosten (een praktijk die gewoonlijk wordt aangeduid als "nearshoring" of "reshoring").

Veel Noord-Amerikaanse bedrijven die een nearshoring- of reshoringstrategie willen toepassen, overwegen Mexico als mogelijke productielocatie. Dit artikel gaat in op een aantal belangrijke kwesties waarmee bedrijven rekening moeten houden bij het evalueren van een strategie om dichter bij huis te produceren, en in het bijzonder op overwegingen voor het zakendoen in Mexico.

Kies uw markten en locaties voor productie

De eerste stap voor elk bedrijf dat een reshoring- of nearshoringstrategie overweegt, is bepalen waar ter wereld de vraag ligt waar uw bedrijf aan zal voldoen. Met andere woorden: welke kust?

De meeste bedrijven beginnen met hun huidige markten, maar als deze markten achterblijven of als een bedrijf ruimte nodig heeft om te groeien, is het logisch om op zoek te gaan naar nieuwe doelmarkten die behoefte hebben aan precies het soort producten dat u aanbiedt. Een eenvoudige manier om dit te doen is door openbaar beschikbare informatie te raadplegen over de grootste importmarkten voor de productie van uw bedrijf.

Het Harmonized Tariff Schedule (HTS) groepeert wereldwijde import en export op dezelfde zescijferige niveaus en groeit vervolgens binnen elk land tot 10- of 12-cijferige nummers waarmee een gebruiker meer details in die zescijferige boomstam kan identificeren. Zodra bedrijven hun potentiële onbenutte markten (de grootste importeurs van uw producten) hebben geïdentificeerd, kunnen ze openbaar beschikbare informatie gebruiken om de nationale zichtbare consumptie van het land te onderzoeken, dat wil zeggen het resultaat van de binnenlandse productie plus de invoer minus de uitvoer, om de werkelijke omvang van de markt te bepalen.

De beslissing over welke markten een bedrijf moet aanboren, bepaalt vervolgens waar de productie moet worden gevestigd om de toeleveringsketens te verkorten. Voor bedrijven die de Amerikaanse markt bedienen, maar voor wie lokale productie geen optie is, is het logisch om Mexico als productielocatie te overwegen.

Mexico biedt een aantal voordelen als nearshoring-locatie. Deze zijn relatief bekend, maar vormen samen een overtuigend argument voor het land:

• Mexico profiteert van gegarandeerde toegang tot de USMCA-regio, een zeldzaam voordeel in deze tijd;
• Mexico vertegenwoordigt de goedkoopste productielocatie binnen de USMCA;
• De Mexicaanse beroepsbevolking heeft aanzienlijke ervaring in zware en complexe productie;
• Er zijn vrijwel geen invoerrechten, de levertijden zijn moeilijk te evenaren door enig ander land ter wereld, de tijdzones komen grotendeels overeen met die in de VS en de belangrijkste productielocaties hebben rechtstreekse vluchten vanuit de VS.
• Mexico biedt een aantal handelsbevorderingsprogramma's aan die door de jaren heen hun nut hebben bewezen;
• Exportproducten van Mexicaanse oorsprong genieten preferentiële tarieftoegang tot 's werelds meest aantrekkelijke bestemmingsmarkten, dankzij het uitgebreide netwerk van vrijhandelsovereenkomsten; en
• De USMCA kent Mexicaanse exportproducten een gunstige behandeling toe met betrekking tot mogelijke handelsmaatregelen en Amerikaanse nationale veiligheidsmaatregelen.

Profiteer van de productie-efficiëntie van meerdere landen tegelijkertijd

Bij het kiezen van een productielocatie moeten veel kostenelementen in overweging worden genomen. Naast de kosten voor arbeid, nutsvoorzieningen, grondstoffen enz. moeten bedrijven rekening houden met de impact van verschillende tarieven, heffingen en niet-tarifaire^regelgeving1 die van toepassing zijn bij het importeren van materialen/onderdelen in het land waar de goederen worden geproduceerd, plus eventuele extra kosten in verband met de export/import van de eindproducten.

Hoewel sommige kosten niet kunnen worden gewijzigd, zijn er manieren waarop bedrijven invloed kunnen uitoefenen op de tarieven, heffingen en niet-tarifaire voorschriften waaraan zij onderworpen zijn. Dit kan worden gedaan door middel van het legaal 'manipuleren' van oorsprongsregels, dat wil zeggen door te spelen met de hoeveelheid inputs, verwerking en algehele transformatie die in het buitenland geproduceerde inputs moeten ondergaan om als afkomstig uit Mexico te worden beschouwd en de VS binnen te komen tegen een verlaagd invoerrecht – dat kan oplopen tot 0% – overeenkomstig de USMCA^.2

We moeten altijd in gedachten houden dat alle kostenbesparende locaties een natuurlijk bijbehorend niveau van nalevingsbureaucratie met zich meebrengen, waar uw bedrijf volledig rekening mee moet houden. Dit vereist een gestructureerde aanpak en aangezien uw bedrijf doorgaans druk bezig is als actieve fabrikant, heeft het meestal externe professionele hulp nodig.

Kansen in Mexico om Chinese goederen met hoge invoerrechten te vervangen

Hoewel sommigen hebben betoogd dat Vietnam en andere landen de winnaars zouden kunnen zijn in de^{handelsoorlog tussen} de VS en China3, heeft Mexico veel voordelen die de kansen in zijn voordeel kunnen doen doorslaan. Het is belangrijk op te merken dat in²⁰¹⁹⁴ de som van de tarieven en transportkosten voor invoer in de Verenigde Staten 1,09% bedroeg voor Mexicaanse producten, tegenover 14,28% voor Chinese producten en 10,62% voor Vietnamese producten.5 ⁶

De meeste bedrijven zijn het erover eens dat de handelsoorlog tussen de VS en China de Chinese goederen minder aantrekkelijk heeft gemaakt door de verhoogde invoerrechten. Uit recente gegevens blijkt dat medio 2022 het gemiddelde invoerrecht voor Chinese exportproducten 19,3% bedroeg,⁷ terwijl dat voor Mexico vrijwel nihil was wanneer aan de USMCA-regels of oorsprongsvereisten werd voldaan. Wat het transport betreft, bedroeg de gemiddelde prijs voor het verschepen van een container van China naar de VS ongeveer 10.000 dollar, terwijl de kosten voor het vervoer van een vrachtwagen van Mexico naar de VS slechts 250 dollar konden bedragen ^{8 9}.

Dit creëert een opening die door andere exporterende landen kan worden opgevuld. Dussel-Peters heeft een lijst opgesteld van zescijferige HTS-onderverdelingen – 77 in totaal – waarin het Chinese aandeel in de invoer in de Verenigde Staten in de periode 2017-2019 onder het gemiddelde van -3,51 % daalde en waarin de Mexicaanse invoer in dezelfde periode, 2017-2019, boven het gemiddelde van 0,97 % steeg.¹⁰ Het belang van deze 77 onderverdelingen is dat Mexico al beschikt over de productiecapaciteit voor de export om het gat dat door de Chinese invoer is ontstaan, op te vullen; dit betekent dat de capaciteit om naar de VS te exporteren al aanwezig is.

Ten slotte is de Mexicaanse productiesector sterk afhankelijk van handelsbevorderingsprogramma's, waarvoor regelmatig uitgebreide rapportages aan de overheid moeten worden ingediend. ¹¹ Bovendien is het, aangezien Mexico meer dan een derde van buitenlandse componenten gebruikt ¹² in zijn export van geproduceerde goederen – met name elektronica, auto's en auto-onderdelen – van cruciaal belang om goed advies in te winnen om een ordelijke productie in het land te kunnen handhaven.

———————————————————-

¹Voor de invoer van een product kunnen ^specialevergunningen, referentieprijzen, quota, voorafgaande kennisgevingen enz. vereist zijn.

²Een andere manier om dit te bekijken is door de totale verwerking in Mexico te omzeilen en het halffabrikaat naar de VS te brengen om daar te worden afgewerkt en als een Made in USA-product te worden beschouwd.

³Enrique Dussel-Peters "HANDELSKANSEN VOOR MEXICO IN DE CONTEXT VAN DE SPANNINGEN TUSSEN DE VERENIGDE STATEN EN CHINA SINDS 2017". OKTOBER 2021. Tenaris Tamsa. p. 10.

⁴Helaas zijn dit de meest recente gegevens die op dit detailniveau beschikbaar zijn. Meer recente gegevens vindt u hieronder.

⁵Uitsplitsing van het totaal van de tariefpercentages + transportkostenpercentages met betrekking tot invoer in de Verenigde Staten uit Mexico: tariefpercentage van 0,20% + transportkostenpercentage van 0,89% = 1,09%. Voor invoer uit China: tariefpercentage van 9,81% + transportkostenpercentage van 4,47% = 14,28%. En voor Vietnamese producten: tarief van 6,56% + transportkosten van 4,06% = 10,62%.

⁶Dussel-Peters. "HANDELSMOGELIJKHEDEN VOOR MEXICO..." pp. 9 en 10.

⁷https://www.piie.com/research/piie-charts/us-china-trade-war-tariffs-date-chart, geraadpleegd op 27 mei 2022.

⁸https://www.businessinsider.com/shipping-costs-inflation-outlook-container-prices-high-supply-chain-crisis-2022-3, geraadpleegd op 27 mei 2022.

⁹https://www.ivemsa.com/mexico-competitive-manufacturing-costs/, geraadpleegd op 27 mei 2022.

¹⁰Dussel-Peters. "HANDELSMOGELIJKHEDEN VOOR MEXICO..." Bijlage 9, https://dusselpeters.com/357.pdf, geraadpleegd op 27 mei 2022.

¹¹Namelijk het Maquila-programma (alle Maquila-vergunningen zijn inmiddels omgezet in IMMEX-vergunningen, wat staat voor Manufacturing, Maquila, and Export Services Industries Program), het Sectorial Promotion Program (PROSEC), de Achtste Regelvergunning, Terugbetaling van invoerrechten aan exporteurs (Drawback), Inspectie bij herkomst (Clearance Registry) en het Integral Companies Certification Scheme (Certified Companies Registry).

¹²36,4% in 2016. Dussel-Peters. "HANDELSKANSEN VOOR MEXICO..." p. 12.

Terug naar de inhoudsopgave

Strategische intellectuele eigendom voor de bescherming van productfabrikanten

Productfabrikanten moeten hun markten agressief beschermen door een uitgebreide strategie voor intellectueel eigendom te hanteren. Afhankelijk van de aard van de fabrikant zijn octrooien, handelsmerken, auteursrechten en/of handelsgeheimen essentieel om externe concurrentie te verminderen. Een sterk IE-programma kan ook bestaande werknemers en leidinggevenden ervan weerhouden om in de toekomst concurrent te worden. Veel fabrikanten hebben op de harde manier geleerd dat de kosten van het niet hebben van een sterk IE-programma uiteindelijk hoger zijn dan het niet hebben ervan.

Het vervaardigen van producten vereist de volledige inzet van een bedrijf om tot een succesvolle uitvoering te komen. Productie is een allesomvattende activiteit, die begint met het bedenken van een product, gevolgd door onderzoek en ontwikkeling (R&D) en uiteindelijk de productie zelf. Afhankelijk van de aard van het product kan de complexiteit variëren van eenvoudig tot futuristisch. Wie in de productiesector werkt, weet dat hoe eenvoudig een product ook te produceren is, de productiekosten aanzienlijk kunnen zijn vanwege de arbeidskosten en materiaalkosten.

Een risico dat een fabrikant vaak niet kan beheersen, is concurrentie. Concurrentie komt in verschillende vormen voor, variërend van eerlijke concurrenten, die producten produceren met vergelijkbare functies, tot gewetenloze concurrenten, die een product 'namaak' of kopiëren. Een ander type concurrent is degene die opzettelijk een product maakt dat erg op het originele product lijkt, maar strategisch de intellectuele eigendom van het geproduceerde product vermijdt (ook wel 'design-around' genoemd). Nog een ander type concurrent is een voormalige werknemer die van u leert (of steelt) en concurreert met wat hij heeft geleerd of op ongepaste wijze heeft verkregen.

Hoewel het risico van concurrentie onvoorspelbaar is, is een manier om concurrentie te minimaliseren het strategisch creëren, verwerven en handhaven van intellectueel eigendom. Gezien de aanzienlijke kosten van R&D, productie en marktrisico's is het belangrijk om de investering in het creëren en op de markt brengen van producten te kunnen beschermen. Met het extra risico van gewetenloze 'knock-off'-concurrenten (vaak uit niet-Amerikaanse landen) en concurrenten die intellectueel eigendom omzeilen dat bedoeld is om de investering te beschermen, is de waarde van een strategisch programma voor intellectueel eigendom des te belangrijker.

Intellectueel eigendom en soorten fabrikanten

Intellectueel eigendom omvat octrooien, handelsmerken, auteursrechten, handelsgeheimen en knowhow, en elk van deze activa vervult verschillende functies die bescherming bieden tegen potentiële en daadwerkelijke concurrenten. Voor de bescherming van fabrikanten wordt een holistische benadering van intellectueel eigendom sterk aanbevolen, wat betekent dat één type IE vaak niet voldoende is.

In dit artikel worden twee soorten fabrikanten behandeld: (1) contractfabrikanten die producten produceren voor marketeers van producten en (2) merkproductbedrijven die hun eigen producten vervaardigen of de producten laten vervaardigen door contractfabrikanten. Bij elk van deze soorten fabrikanten is het beheer van intellectueel eigendom een belangrijke factor voor de bescherming van producten en/of productieprocessen om de producten te vervaardigen.

IP-overwegingen voor het beschermen van producten

Fabrikanten in de^21e eeuw moeten flexibel zijn en snel kunnen handelen. De concurrentie is nog nooit zo hevig geweest vanwege de verspreiding van de wereldeconomie, met onder andere typische marktconcurrenten, voormalige fabrikanten en toekomstige concurrenten die momenteel binnen het bedrijf werken, om maar een paar voorbeelden te noemen.

Historisch gezien hadden bedrijven vooral te maken met concurrentie binnen de VS, maar dankzij het gemak van transport en e-commerce is iedereen ter wereld een potentiële concurrent geworden. Terwijl technologie de snelheid van productontwikkeling verhoogt, versnelt technologie zoals 3D-laserscanners en massaspectrometrie ook de snelheid van reverse engineering en het kopiëren van andermans producten.

Uitdagingen voor fabrikanten op het gebied van concurrentie

Voor bedrijven met merkproducten kunnen namaakproducten de productmarkt verzwakken of uithollen, of aanzienlijke prijsdruk creëren. En hoe populairder het merk, hoe sneller de concurrenten opduiken. Om het nog uitdagender te maken, is het voor concurrenten veel gemakkelijker geworden om namaakproducten of concurrerende producten te distribueren via e-commerce websites waarop fabrikanten of distributeurs aanbiedingen of virtuele winkels creëren.

Voor contractfabrikanten kunnen concurrerende fabrikanten een 'race naar de bodem' betekenen wat betreft productiemarges, vooral als de contractfabrikant tijd en middelen heeft geïnvesteerd in de ontwikkeling van productieprocessen. Voorbeelden hiervan zijn een glasfabrikant die verbeterd glas ontwikkelt, een antennefabrikant die antennes ontwikkelt of een farmaceutische fabrikant die processen ontwikkelt om de productieopbrengst te verhogen. De kosten voor de ontwikkeling van deze producten en processen kunnen zeer hoog oplopen.

Octrooien kunnen worden gebruikt om producten (bijvoorbeeld glas, antennes of medicijnen) te beschermen, maar kunnen ook worden gebruikt om de systemen en processen voor de productie van de producten te beschermen. Octrooien beschermen de structuur, functie en decoratieve uitstraling van de fysieke goederen, maar kunnen ook software en processen voor de productie van de producten beschermen. Handelsmerken worden gebruikt om de namen en logo's van de goederen te beschermen, maar kunnen in sommige gevallen ook worden gebruikt om de handelsuitstraling of het fysieke uiterlijk van de fysieke goederen te beschermen. Auteursrechten kunnen software beschermen die wordt gebruikt om de fysieke goederen (bijvoorbeeld auto's) te bedienen, maar kunnen ook worden gebruikt om de apparatuur te beschermen die wordt gebruikt om de fysieke goederen te produceren. Bedrijfsgeheimen kunnen de fysieke goederen beschermen (bijvoorbeeld de formule van medicijnen of dranken), maar kunnen ook worden gebruikt om te beschermen hoe de fysieke goederen worden geproduceerd (bijvoorbeeld technieken voor het produceren van glas of chemische samenstellingen). Elk van deze soorten intellectuele eigendom kan worden gebruikt voor de verschillende concurrentiesituaties waarmee zowel contractfabrikanten als merkproductbedrijven worden geconfronteerd.

Hoogwaardigintellectueel eigendom en strategisch IE-programma ter bescherming van fabrikanten

Tot de belanghebbenden van fabrikanten behoren investeerders en werknemers. Als concurrenten marktaandeel beginnen af te snoepen, heeft een bedrijf de keuze om zijn intellectuele eigendomsrechten af te dwingen of de marketingstrijd te winnen. Om intellectuele eigendomsrechten af te dwingen, zijn echter doorgaans hoogwaardige intellectuele eigendom en een strategisch intellectueel eigendomsprogramma nodig. "Hoogwaardige intellectuele eigendom" betekent dat er hoogwaardige octrooien, sterke handelsmerken, tijdig geregistreerde auteursrechten en goed beheerde bedrijfsgeheimen bestaan of dat deze in ieder geval in ontwikkeling zijn. "Strategisch intellectueel eigendom" betekent dat intellectuele-eigendomsactiva worden gecreëerd tijdens de vroege stadia van productontwikkeling (bijvoorbeeld terwijl er aan R&D wordt gewerkt) en zorgvuldig worden vormgegeven. Strategisch intellectueel eigendom moet gedurende de hele levensduur van een product of productiecyclus worden voortgezet (bijvoorbeeld door een lopende octrooiaanvraag te handhaven om alternatieve bescherming mogelijk te maken wanneer concurrenten op de markt komen). Naarmate nieuwe technologieën worden ontwikkeld, moet ook nieuw intellectueel eigendom worden gecreëerd.

Wanneer concurrenten verschijnen, moet een zorgvuldige analyse van alle facetten van het intellectuele eigendom van een fabrikant worden overwogen om te kijken of er sprake is van bestaande inbreuken en of toekomstig intellectueel eigendom kan worden verkregen op basis van lopende octrooiaanvragen, common law-handelsmerken of trade dress, of common law (niet-geregistreerde) auteursrechten. Het verkrijgen van intellectueel eigendom kost tijd: minimaal 10 dagen voor een versnelde auteursrechtregistratie wanneer er sprake is van inbreuk, vier tot zes maanden voor een versnelde octrooiaanvraag, een jaar voor een handelsmerk en mogelijk jaren voor octrooien, afhankelijk van de aard van de uitvinding. Daarom moet zo snel mogelijk een strategisch en uitgebreid handhavingsplan worden opgesteld wanneer er een concurrent opduikt.

Het is belangrijk dat bedrijven hun intellectuele eigendom goed beheren om hun ideeën te beschermen. Dit omvat onder meer:

• Bepaling inzake overdracht van octrooien: Alle leidinggevenden, werknemers en aannemers/consultants moeten verplicht zijn om intellectueel eigendom, met name inventieve ideeën, over te dragen. Een uitvinder is de eerste eigenaar van de inventieve ideeën, zelfs wanneer deze zijn opgenomen in een octrooiaanvraag die door een bedrijf is betaald. Zonder een schriftelijke overdracht is de eigenaar van de uitvinding de werknemer of zelfs de leidinggevende. Als die werknemer of leidinggevende het bedrijf verlaat met het idee om een concurrent te worden of bij een concurrent in dienst te treden zonder dat die innovatie schriftelijk is overgedragen, kan er direct een concurrent ontstaan. Erger nog, als diezelfde uitvinder een licentie voor die niet-overgedragen innovatie aan een concurrent verleent (ja, dat is legaal!), kan er een groter probleem ontstaan voor de belanghebbenden. Neem de overdracht van octrooien op in een arbeidsovereenkomst om leidinggevenden, werknemers en contractanten te ontmoedigen om concurrenten te worden.
• Auteursrechten: Voor producten die software bevatten, moet bij elke belangrijke update een auteursrechtaanvraag worden ingediend bij het Amerikaanse auteursrechtenbureau (U.S. Copyright Office). Een auteursrechtaanvraag binnen drie maanden na publicatie garandeert wettelijke schadevergoeding (en vaak ook advocaatkosten) in geval van inbreuk. Hoewel auteursrechten automatisch door werknemers aan het bedrijf worden toegekend, geldt dit niet automatisch voor aannemers. Als er bijvoorbeeld geen bepaling inzake werk in opdracht in een consultancyovereenkomst is opgenomen, is het mogelijk dat de software, foto's, video's enz. geen eigendom zijn van het bedrijf.
• Bescherming van bedrijfsgeheimen: Houdeen lijst bijvan bedrijfsgeheimen en beperk de toegang tot personen die deze informatie nodig hebben voor hun werk, voor het geval een werknemer, leidinggevende of andere persoon het bedrijf verlaat met de 'kroonjuwelen' van het bedrijf. Voor software dient u waar mogelijk een auteursrechtelijke aanvraag in te dienen met bewerkte broncode om bescherming van bedrijfsgeheimen te claimen.

Tips over intellectueel eigendom voor fabrikanten

Blijf op de hoogte: Productie en ontwikkeling van nieuwe producten gaan snel en kunnen productietechnieken en productspecificaties snel veranderen. Daarom is het belangrijk om ervoor te zorgen dat het intellectuele eigendom voor de bescherming van de productietechnieken en productspecificaties uiteindelijk overeenkomt met het eindproduct. Productie- en productmanagers moeten er dus voor zorgen dat het intellectuele eigendom voor elk product actueel blijft.

Identificatie van intellectuele eigendomsrechten: Ingenieurs hebben de neiging om hun eigen creativiteit te bagatelliseren door te denken dat alles wat ze ontwikkelen gewoon gezond verstand is, maar oplossingen voor problemen tijdens de ontwikkelingsfase kunnen het verschil maken tussen een goede bescherming van intellectuele eigendom en een concurrent die een goed idee overneemt. Daarom is 'patent harvesting' met technische ontwerpteams belangrijk om intellectuele eigendomsrechten voor fabrikanten adequaat te identificeren.

Stel een IP-strategie op: voor hoogwaardige IP is een solide strategie nodig om waardevolle IP gedurende de hele levenscyclus van een product continu te monitoren en te beschermen, vanaf de R&D-fase tot meerdere generaties van een product.

Andere intellectuele eigendom vermijden: Het vermijden van intellectuele eigendom van anderen kan een uitdaging zijn, maar als onderdeel van het IP-plan kan dit leiden tot een aanzienlijke vermindering van tijdrovende en dure inbreuken op intellectuele eigendom van anderen. Er kunnen vrijheid-om-te-opereren-onderzoeken worden uitgevoerd op zowel het gebied van octrooien als handelsmerken, en door werknemers te instrueren om kopiëren van derden te vermijden, kunnen alle aspecten van intellectuele eigendom worden vermeden.

Hier volgt een strategie om uw IP-programma beter te integreren in de productontwikkeling, zodat u uw intellectuele eigendom eerder in de productlevenscyclus kunt veiligstellen. De communicatie moet in drie fasen plaatsvinden:

1. Na goedkeuring van het concept maar vóór het ontwerp/de engineering: Voor consumentenproducten wordt, vanwege de hoge kosten van octrooi-inbreuk, sterk aanbevolen om een nieuwheidsonderzoek en/of een vrijgaveonderzoek uit te voeren om er zeker van te zijn dat het concept innovatieve kenmerken heeft die mogelijk octrooieerbaar zijn en om octrooi-inbreuk te helpen voorkomen. Op basis van de zoekresultaten kan de octrooigemachtigde zich richten op inventieve kenmerken om het product te beschermen en het bedrijf begeleiden bij het voorkomen van octrooi-inbreuk. Overweeg om op dit moment een voorlopige gebruiksmodeloctrooiaanvraag en/of ontwerpoctrooiaanvraag(en) in te dienen.

2. Nadat het technisch ontwerp is voltooid: zodra de inventieve kenmerken bekend zijn, dient u een octrooiaanvraag in. Deze kan voorlopig of definitief zijn, afhankelijk van het potentieel voor verdere ontwikkeling van het product. Ook het budget kan een rol spelen bij deze beslissing. (Opmerking: voor producten met unieke decoratieve ontwerpkenmerken dient u een ontwerpaanvraag in te dienen om onbedoeld verlies van internationale rechten te voorkomen).

3. Nadat het prototype klaar is en voordat je gaat produceren of het product aankondigt: Check nog een laatste keer of er nog extra productkenmerken zijn die beschermd moeten worden. Zorg ervoor dat de workflow van het bedrijf een goedkeuring door een IP-advocaat omvat, zodat alle octrooiaanvragen compleet zijn voordat je het product aankondigt of uitbrengt! Zorg er ook voor dat handelsmerken en auteursrechten zijn geregistreerd en dat de beoordelingen van octrooien en handelsmerken binnen aanvaardbare risicotoleranties vallen.

Conclusie

Zonder een uitgebreid programma voor intellectueel eigendom worden productfabrikanten blootgesteld aan grotere concurrentie. Afhankelijk van de sector waarin de fabrikant actief is, zijn octrooien, handelsmerken, auteursrechten en/of handelsgeheimen essentieel om externe concurrentie te verminderen. Fabrikanten moeten ook een IP-programma hanteren om bestaande werknemers en leidinggevenden ervan te weerhouden om in de toekomst concurrenten te worden. Veel fabrikanten hebben op de harde manier geleerd dat de kosten van het niet hebben van een programma voor intellectueel eigendom uiteindelijk duurder zijn dan het hebben van een dergelijk programma.

Terug naar de inhoudsopgave

Verscherpt toezicht van de Amerikaanse overheid op toeleveringsketens verhoogt de nalevingsverwachtingen voor Amerikaanse bedrijven die in het buitenland inkopen of actief zijn

Regelgevende instanties hebben recentelijk verschillende signalen afgegeven dat de Amerikaanse overheid van bedrijven verwacht dat zij hun volledige toeleveringsketen onderwerpen aan uitgebreide due diligence, op basis van de meest geavanceerde nalevingsmaatregelen. Deze omvatten de publicatie van een ongebruikelijke briefing door de ministeries van Buitenlandse Zaken, Financiën en Binnenlandse Veiligheid over de noodzaak van due^{diligence in} de^{toeleveringsketen1}, een speciaal advies van het ministerie van Binnenlandse Veiligheid over due diligence in de toeleveringsketen en best practices op het gebied van compliance, en een boete van zeven cijfers voor een bedrijf dat zich niet bezighoudt met "volledige" due^diligence in de^{toeleveringsketen2}. Het Office of Foreign Assets Control (OFAC) heeft ook meerdere sanctieregelingen ingevoerd die gericht zijn op de aankoop van goederen die afhankelijk zijn van mensenhandel of dwangarbeid, waaronder speciale sancties gericht op de regio Xinjiang in China. Ten slotte heeft de douane nu de taak om goederen die het product zijn van dwangarbeid te blokkeren, met inbegrip van goederen uit de regio Xinjiang in China, waarvoor een weerlegbaar vermoeden geldt dat ze het product zijn van dwangarbeid, tenzij de geregistreerde importeur specifiek bewijs van het tegendeel kan leveren. Goederen die verband houden met een gesanctioneerd land, bedrijf of persoon kunnen leiden tot economische sancties, waaronder hoge boetes en zelfs persoonlijke aansprakelijkheid. Daarom is het belangrijk dat bedrijven die in het buitenland inkopen of actief zijn, hun toeleveringsketens systematisch controleren. Deze bedrijven mogen er niet van uitgaan dat hun inkoop bij derden, en niet hun eigen activiteiten, hen beschermt tegen aansprakelijkheid voor schendingen van economische sancties en andere wetten die gericht zijn op toeleveringsketens. Nu de douane ook maatregelen neemt om de invoer van bedrijven die profiteren van dwangarbeid of mensenhandel te stoppen door dergelijke goederen aan de grens tegen te houden, zijn de risico's op het gebied van regelgeving en reputatie als gevolg van een gebrekkige toeleveringsketen nog nooit zo groot geweest.

Bedrijven die internationaal inkopen, moeten daarom concrete maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat ze hun grondstoffen uit schone bronnen betrekken. Bedrijven die in het buitenland inkopen of actief zijn, moeten dan ook serieus overwegen om de volgende nalevingsmaatregelen in te voeren:

• Het uitvoeren van een systematische risicobeoordeling om hun belangrijkste blootstellingsgebieden voor economische sancties, dwangarbeid en mensenhandel in zowel het bedrijf als bij hun leveranciers te bepalen.
• Het uitvoeren van een wereldwijde herziening van hun algemene voorwaarden voor alle leveranciers en toeleveranciers om ervoor te zorgen dat deze voldoen aan de huidige regelgeving inzake dwangarbeid, mensenhandel en economische sancties die op leveranciers van toepassing is.
• Procedures invoeren om leveranciers te verplichten jaarlijkse nalevingsverklaringen te ondertekenen waarin zij verklaren dat zij zullen voldoen aan alle Amerikaanse economische sancties en vereisten op het gebied van dwangarbeid en mensenhandel.
• Maatregelen nemen om te controleren of leveranciers voldoen aan de vereisten inzake dwangarbeid en mensenhandel, onder meer door van leveranciers te eisen dat zij bewijs leveren van adequate en wettige lonen, naleving van alle Amerikaanse, Europese, Australische en andere toepasselijke vereisten inzake dwangarbeid en mensenhandel.
• Ervoor zorgen dat leveranciers contractuele vereisten inzake dwangarbeid en mensenhandel aan alle onderleveranciers bekendmaken en concrete maatregelen nemen om deze vereisten effectief te implementeren.
• Het uitvoeren van leveranciersaudits, waaronder (1) verificatie van de naleving van alle vereisten inzake dwangarbeid en mensenhandel, (2) verificatie van betalingsinformatie met betrekking tot productiematerialen, en (3) controle van de bankafschriften van leveranciers.
• Speciale controle en toezicht uitoefenen op bedrijven die inkopen doen in risicovolle rechtsgebieden zoals China, India en andere gebieden waar de rechtsstaat minder wordt gerespecteerd en schendingen vaker voorkomen.
• Implementatie van interne controles en toezichtsystemen voor bedrijfsactiviteiten en toeleveringsketens om ervoor te zorgen dat nalevingsverplichtingen naar behoren worden uitgevoerd.
• Ervoor zorgen dat alle leveranciers regelmatig worden gescreend op mogelijke overeenkomsten met OFAC-, EU- en andere economische sanctielijsten van personen waarop een embargo rust, en dat alle leveranciers hun onderleveranciers screenen op hetzelfde soort mogelijke overeenkomsten.
• Het geven van trainingen over economische sancties aan belangrijke medewerkers in de Verenigde Staten en in buitenlandse vestigingen die in het buitenland inkopen doen, met betrekking tot Amerikaanse sanctieregelgeving en andere relevante Amerikaanse wet- en regelgeving.
• Het verspreiden van typische rode vlaggen die kunnen wijzen op een schending van de economische sancties, dwangarbeid en regelgeving inzake mensenhandel.

Tot slot benadrukt OFAC niet alleen de nalevingsverplichting van het senior management, waaronder senior executives en de raad van bestuur, maar ook de verplichting om "voldoende middelen" in te zetten voor naleving. De uitvoering van leveranciersaudits mag niet oppervlakkig zijn, maar moet een soort controle zijn waarbij zelfs problemen kunnen worden ontdekt bij leveranciers die mogelijk maatregelen nemen om hun overtredingen te verbergen. Nu OFAC en de douane concrete maatregelen nemen om deze nieuwere regelgeving aan de aanbodzijde te handhaven, is het belangrijk dat bedrijven die in het buitenland inkopen en actief zijn, op risicogebaseerde principes gebruikmaken om de belangrijkste risicogebieden te identificeren en deze risicobeoordeling gebruiken om hun auditteams te begeleiden bij het uitvoeren van passende audits.

Het belang van het monitoren van de toeleveringsketen op mogelijke dwangarbeid wordt versterkt door nieuwe wetgeving, die op 21 juni 2022 van kracht wordt en die de invoer verbiedt van alle goederen die geheel of gedeeltelijk zijn vervaardigd uit goederen uit de Oeigoerse Autonome Regio Xinjiang ("XUAR") in China. Dit gebeurt op grond van de Uyghur Forced Labor Prevention Act ("UFLPA"), die alle goederen die in de XUAR worden gewonnen, geproduceerd of vervaardigd, beschouwt als geproduceerd door dwangarbeid.

Op grond van de ULFPA wordt aangenomen dat alle goederen die geheel of gedeeltelijk in de XUAR zijn gewonnen, geproduceerd of vervaardigd, of door entiteiten die op de UFLPA Entity List staan, met dwangarbeid zijn vervaardigd en niet in de Verenigde Staten mogen worden ingevoerd, tenzij de importeur dat vermoeden kan weerleggen. Opvallend is dat alle goederen uit China nu onder verscherpt toezicht van de douane staan, omdat de wet van toepassing is op alle goederen die zelfs maar "gedeeltelijk" zijn vervaardigd met gebruikmaking van inputs uit de XUAR. Aangezien het gebruikelijk is dat goederen die in Azië worden vervaardigd, Chinese onderdelen bevatten, zal de douane alle invoer uit Azië nauwkeuriger controleren om te bepalen of deze aan de Amerikaanse grens in beslag moet worden genomen.

De douane benadrukt het belang van zorgvuldige due diligence door Amerikaanse importeurs, effectief supply chain management, controles en audits op het gebied van dwangarbeid, en andere maatregelen die aantonen dat goederen afkomstig uit China, of zelfs uit andere landen die onderdelen en componenten van Chinese oorsprong gebruiken, niet afkomstig zijn uit de XUAR of anderszins profiteren van dwangarbeid of mensenhandel.

De douane en het ministerie van Binnenlandse Veiligheid hebben twee documenten uitgegeven om importeurs te helpen bij het naleven van de aanbevolen nalevingsmaatregelen:

• De douane heeft de "U.S. Customs and Border Protection Operational Guidance For Importers" (Operationele richtlijnen voor importeurs van de Amerikaanse douane en grensbewaking) gepubliceerd, waarin wordt uiteengezet hoe de douane het weerlegbare vermoeden dat producten uit de XUAR afhankelijk zijn van dwangarbeid zal toepassen, welk soort bewijs kan worden gebruikt om het vermoeden te weerleggen en hoe de douane zal beslissen wanneer goederen die het vermoeden niet kunnen weerleggen, in beslag moeten worden genomen. De douane geeft ook details over de vereiste due diligence, het traceren van de toeleveringsketen, het beheer van de toeleveringsketen en de vereiste documentatie voor het traceren van de toeleveringsketen voor specifieke grondstoffen. https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/ documents/2022-Jun/CBP_Guidance_for_Importers_ for_UFLPA_13_June_2022.pdf.
• Het Amerikaanse ministerie van Binnenlandse Veiligheid heeft zijn "Strategie ter voorkoming van de invoer van goederen die met dwangarbeid zijn gewonnen, geproduceerd of vervaardigd in de Volksrepubliek China" gepubliceerd, waarin de verwachtingen van de Amerikaanse regering op het gebied van due diligence, effectieve traceerbaarheid van de toeleveringsketen en maatregelen voor het beheer van de toeleveringsketen voor bedrijven die uit China importeren, worden uiteengezet. https://www.dhs.gov/sites/default/ fi les/2022-06/22_0617_fletf_ufl pa-strategy.pdf.

Opvallend is dat de douane voor het boekjaar 2023 70,3 miljoen heeft aangevraagd om extra handhavingsmiddelen in te zetten voor de uitvoering van deze wet. Als gevolg hiervan kunnen bedrijven die importeren rekenen op een strenge controle door de douane van importen uit China – en zelfs uit Azië in het algemeen – om te bepalen of de goederen onderdelen en componenten bevatten die een verband hebben met de XUAR. Importeurs moeten daarom hun maatregelen voor naleving van de toeleveringsketen zorgvuldig controleren om ervoor te zorgen dat deze in overeenstemming zijn met deze nieuwe wettelijke vereisten.

Als laatste waarschuwing is het ook belangrijk om te wijzen op het raakvlak tussen deze specifieke vereisten voor toeleveringsketens en algemene wijzigingen in de economische sanctieregelgeving van het OFAC. De invasie van Oekraïne en de reactie van de Verenigde Staten om zeer strenge sancties op te leggen aan Rusland en Wit-Rusland onderstrepen alleen maar het belang van een goed beheer van internationale toeleveringsketens. Met name Rusland is al lange tijd een belangrijke leverancier van goederen zoals energieproducten, aluminium, koper en andere grondstoffen. Veel van deze importen zijn nu ofwel geblokkeerd voor invoer (bijvoorbeeld energieproducten) of kunnen alleen worden geïmporteerd door de nieuwe economische sanctievereisten nauwgezet na te leven. Elk bedrijf dat afhankelijk is van leveringen uit Rusland – zelfs als deze goederen niet in de Verenigde Staten worden geïmporteerd – moet al deze leveringsafspraken zorgvuldig controleren om ervoor te zorgen dat ze niet alleen voldoen aan de Amerikaanse import- en economische sancties, maar ook aan de gecoördineerde reacties van de EU en andere regeringen. Alle waarschuwingen van de Amerikaanse regering over het uitvoeren van "volledige" due diligence gelden evenzeer voor de nieuwe sancties die nu tegen Rusland en Wit-Rusland zijn ingesteld.

———————————————————-

^{1 Het}ministerie van Financiën (waaronder OFAC valt), het ministerie van Buitenlandse Zaken en het ministerie van Binnenlandse Veiligheid hebben een speciaal advies uitgebracht met de titel "Risico's voor bedrijven met toeleveringsketens die banden hebben met Noord-Korea", waarin de risico's worden benadrukt van het omzeilen van economische sancties en het inkopen bij bedrijven die gebruikmaken van dwangarbeid. https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/documents/2018-Aug/North%20Korea%20Sanctions%20_%20Enforcement%20Actions%20Advisory.pdf.

²OFAC heeft een schikking van 996.080 dollar bekendgemaakt met een Californisch cosmeticabedrijf, e.l.f. Cosmetics, Inc. (ELF), wegens vermeende schendingen van de sanctieregelgeving tegen Noord-Korea. Het bedrijf zou "onbewust" 156 zendingen valse wimperkits hebben geïmporteerd van twee leveranciers in China, die materialen bevatten die deze leveranciers zelfstandig uit Noord-Korea hadden betrokken. https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Documents/20190131_elf.pdf.

Terug naar de inhoudsopgave

Antitrustvooruitzichten voor fabrikanten in 2022 — Belangrijke veranderingen onder de regering-Biden

De regering-Biden voert een agressief antitrustbeleid. In dit artikel worden enkele aandachtspunten genoemd.

On July 9, 2021, President Biden issued an executive order on “Promoting Competition in the American Economy.” While directed at various federal agencies and departments, the order specifically calls for “vigorous” antitrust enforcement by our two federal antitrust agencies, the Department of Justice – Antitrust Division (DOJ) and the Federal Trade Commission (FTC). While historically U.S. antitrust enforcement has been marked more by continuity than abrupt change, we are now seeing shifts in agency direction that could affect many businesses and industries, including manufacturers.

2022 M&A Related Developments

Merger and acquisition activity by manufacturers is typically high, as firms seek to develop innovative products, expand product portfolios, establish new supply chains (or make vertical acquisitions of vendors and suppliers), and invest in or acquire technologies to position themselves to better compete with each other, as well as with new entrants (often funded by venture capital).

How the antitrust agencies will approach M&A activity among manufacturers could be influenced by the many antitrust changes proposed (or already imposed) under the Biden Administration. These topics include:

• Possible Changes to the Horizontal and Vertical Merger Guidelines: President Biden’s executive order on promoting competition called on the FTC and DOJ to “review the horizontal and vertical merger guidelines and consider whether to revise those guidelines.” A subsequent FTC/DOJ press release, dated July 9, 2021, stated that the “current guidelines deserve a hard look to determine whether they are overly permissive.” Speculation abounds as to how the agencies might seek to revise these guidelines. Market share caps, the elimination of the Herfindahl-Hirschman Index (HHI) as a measure of market concentration, and applying a “public welfare” standard (in place of the long-established “consumer welfare” standard) as the antitrust guidepost for identifying anticompetitive mergers have all been proffered by commentators. Some advocates have argued that a “public welfare” standard should include consideration of a wide range of issues such as effects on labor, corporate governance issues, environmental concerns, racial impacts, and wealth inequality concerns. The FTC reportedly has requested information in merger reviews on topics like unionization, equity, franchising, and environmental, social, and governance issues (ESG), which would appear unrelated to traditional antitrust considerations and the “substantially lessen competition” standard for merger challenges set forth by statute in Section 7 of the Clayton Act. Such an expansion of the cognizable issues relevant to merger reviews could substantially alter the predictability of agency merger enforcement efforts. Such revisions, if made — or even if applied by the antitrust agencies informally, as an exercise in agency “enforcement discretion” — could mark a change in merger enforcement, with impacts on strategic planning, business confidence, and business valuations.
• Vertical Merger Guidelines Withdrawn by the FTC: In September 2021, the FTC voted unilaterally to withdraw its approval of the Vertical Merger Guidelines adopted jointly by the FTC and DOJ in June 2020. (To date, DOJ has not similarly withdrawn its approval of these guidelines.) The utility of this agency enforcement guidance to businesses and the antitrust bar is therefore in question, at least in transactions pending FTC review.
• FTC “Informal Interpretations” of HSR Rules are Under Review: For decades the FTC’s Premerger Notification Office (PNO) has provided regular informal guidance to the antitrust bar on interpreting and applying the merger notification rules set forth in the Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976 (HSR) and implementing regulations. In a blog post dated August 26, 2021, however, the FTC’s Bureau of Competition stated a concern that these “informal interpretations may not reflect modern market realities or the policy position of the Commission.”¹ While HSR informal guidance is still available, the blog post noted that the FTC is “currently in the process of reviewing the voluminous log of informal interpretations to determine the best path forward.”
• FTC “Warning Letters”: The FTC announced in August 2021 that it may send letters to parties to transactions under FTC investigation stating that, despite imminent expiration of the HSR waiting period, the FTC investigation remains open, and if the parties choose to close the transaction, they are “doing so at their own risk.” The legal significance of such a warning letter in any subsequent FTC challenge to a consummated transaction has yet to be tested. At a minimum, however, such letters may inject deal uncertainty by potentially delaying closings and extending the timeframe for deal reviews beyond the statutory waiting period established by the HSR Act.
• Antitrust Concerns with “Technology” Acquisitions: President Biden’s executive order on promoting competition cited “dominant tech firms” as “undermining competition and reducing innovation” through “killer acquisitions,” including the acquisition of “nascent competitors.” While primarily focused on technology acquisitions by “Big Tech” platforms, this technology acquisition concern could apply to other industries. As cutting-edge technology becomes increasingly important to many manufacturing businesses, technology acquisitions could receive greater agency scrutiny.

2022 Additional Antitrust Developments

Changes under the Biden Administration extend beyond M&A. Some of these include:

• Antitrust Concerns with “Labor Markets”: Many manufacturing businesses are labor intensive, and the Biden Administration has signaled that “labor markets” are a topic of high antitrust interest. The FTC and DOJ have recently held a number of workshops addressing competition issues affecting labor markets and the welfare of workers. Topics discussed included labor monopsony; the use of restrictive clauses in labor agreements, including non-competes and non-disclosure agreements; information sharing and benchmarking activity among competing employers; and the relationship between antitrust law and collective bargaining efforts in the “gig economy.” Employee non-competes were a particular focus of these workshops. DOJ has (even prior to the Biden Administration) pursued companies engaged in employee “no-poach” agreements, sometimes as a criminal antitrust violation. Manufacturers will want to follow Biden Administration labor policy changes, including the possible use of antitrust law to effectuate labor policy changes.
• Antitrust Interest in Supply Chain Disruptions: Many manufacturers have complex supply chains. On November 29, 2021, the FTC voted to conduct a study of whether and how the supply chain interruptions of the past year have affected competition. The study will look to answer two central questions that may be of interest to manufacturers: (i) why these disruptions occurred and (ii) whether they are leading to specific “bottlenecks, shortages, anticompetitive practices, or contributing to rising consumer prices.” According to the FTC announcement, an order for detailed information will be sent to nine large retailers, wholesalers, and consumer good suppliers in the United States. That said, the FTC certainly could expand this probe to include other companies, including manufacturers in various industries.
• Authorizations for FTC Antitrust Investigations: In July and September 2021, the FTC — through some 15 resolutions — authorized a compulsory process for FTC investigations over a wide range of antitrust topics, including proposed and consummated mergers, suspected monopolization, and suspected abuse of intellectual property. Under these resolutions, a single FTC commissioner may authorize FTC staff attorneys to issue compulsory process (such as civil investigative demands and subpoenas). Previously, such prior delegations applied virtually exclusively to consumer protection investigations, as opposed to antitrust investigations. With full Commission oversight of antitrust investigations rescinded, there may be “less accountability and more room for mistakes, overreach, cost overruns, and even politically-motivated decision making,” according to FTC Commissioners Phillips and Wilson in their dissenting statement of September 14, 2021.²Whether and how this lowering of the threshold for the FTC to launch antitrust investigations could affect manufacturers is unknown, but it does reflect a change worth considering. As both the FTC and DOJ have authority to review and challenge consummated deals — even deals that were notified and received HSR clearance — one possible outcome of these resolutions is to increase the number of investigations of consummated transactions.
• Criminal Prosecution of Monopolists? While potentially criminal, DOJ has, in recent history, pursued monopolization cases civilly under Section 2 of the Sherman Act, and reserved criminal prosecutions for cartel conduct challenged under Section 1 of the Sherman Act. Nevertheless, Deputy Assistant Attorney General Richard Powers stated on March 2, 2022 that DOJ is prepared to bring criminal charges for monopolization “if the facts and the law lead us to the conclusion that a criminal charge based on a Section 2 violation is warranted.” Were DOJ to pursue this path, it would reflect a substantial change to DOJ’s criminal antitrust enforcement practices.

The Continuing Risks from Cartel Conduct

The developments discussed above are largely driven by the Biden Administration, although one antitrust risk that transcends administration changes and partisan lines is cartel conduct. We cannot forget the lessons of DOJ’s long-running investigation of auto parts suppliers, one of the largest criminal investigations ever pursued by its Antitrust Division, which resulted in charges against some 48 companies and yielded almost $3 billion in criminal fines. Settlements of class action and other private plaintiff claims reportedly exceeded $1 billion.

While DOJ’s Antitrust Division has long pursued both companies and individuals criminally in cartel cases, the Biden Administration’s Deputy Attorney General Lisa Monaco announced in October 2021 that DOJ would enhance efforts to charge individuals in white-collar prosecutions. You may recall the famous “Yates memo” from 2015 — issued by then Deputy Attorney General Sally Yates — announcing stepped-up efforts to prosecute individuals. The October 2021 announcement appears to renew and reinvigorate this focus on prosecuting individuals.

Manufacturers may have little control over Biden Administration-initiated changes to the merger and non-merger enforcement policies discussed above. An effective antitrust compliance program, however, can pay real dividends by detecting and deterring cartel conduct. Though DOJ historically did not give credit for antitrust compliance programs in making charging decisions and sentencing recommendations, it announced changes to both policies in July 2019. These changes increase the legal benefits of implementing an effective antitrust compliance program.

———————————————————-

¹ Reforming the Pre-Filing Process for Companies Considering Consolidation and a Change in the Treatment of Debt, Federal Trade Commission, August 26, 2021, https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2021/08/reforming-pre-filing-process-companies-considering-consolidation-change-treatment-debt (Last Accessed May 25, 2022).

² Dissenting Statement of Commissioners Noah Joshua Phillips and Christine S. Wilson Regarding the Issuance of Eight Omnibus Resolutions, U.S. Federal Trade Commission, Sep. 14, 2021, https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1596256/p859900njpcswomnibusdissent.pdf (Last Accessed May 25, 2022).

Back to the Table of Contents

The Latest Patent Developments in China: What Manufacturers Need to Know

Introduction

For companies that sell in China, manufacture in China, or face competitors manufacturing in China, Chinese patents are an increasingly crucial element of a strong patent portfolio. While many manufacturers have announced plans to diversify their supply chains away from China in view of persistent disruptions during the COVID-19 pandemic, those efforts have been slow to materialize. In the meantime, China continues to experience explosive growth in both patent filings and enforcement proceedings, far outpacing the U.S. This increase is driven by both the continued reliance on Chinese operations in global supply chains and by concerted efforts of Chinese lawmakers to strengthen patent rights and increase consistency in enforcement proceedings. This article summarizes those recent efforts at both the China National Intellectual Property Administration and in the Chinese court system.

Patent Filing Trends in China

China offers three distinct types of patent protection: invention patents, utility models, and industrial designs.

The invention patent is analogous to a U.S. utility patent. It is subject to a rigorous examination process for both novelty and inventive step, which can take 2–5 years to complete, and has a 20-year term.

The utility model has no equivalent in the U.S. and is often overlooked by U.S. manufacturers when setting filing strategies. It is subject to a shortened examination process for novelty only, typically grants in 6–12 months, and has a 10-year term. It requires lower filing fees and annuities, and is harder to invalidate due to its lower inventiveness requirement.

One risk that a manufacturer often cannot control is competition. Competition comes in various forms, ranging from fair competitors, who produce products that perform similar functions, to unscrupulous competitors, who “knock off” or copy a product. Another type of competitor is the one that intentionally creates a product that is very similar but strategically avoids intellectual property of the product being produced (commonly referred to as a “design-around”). Yet another type of competitor is that of a former employee who learns (or steals) from you and competes using what was learned or inappropriately taken.

While competitor risk is unpredictable, one way to minimize competition is to strategically create, procure, and enforce intellectual property. With the significant costs of R&D, manufacturing, and market risks, the ability to protect the investment of creating and marketing products is important. With the added risk of unscrupulous “knock-off” competitors (often from non-U.S. countries) and competitors that design-around intellectual property meant to protect the investment, the value of a strategic intellectual property program is that much more of an imperative.

The industrial design is similar to a U.S. design patent, covering only the outward appearance of an article of manufacture, and has a 15-year term (extended from 10 years in June of 2021).

Like U.S. utility applications, Chinese invention applications are typically published 18 months after filing. Examination of the numbers of Chinese invention patents published reveals a sharp increase in 2021 compared to both 2020 and 2019. This increase was not replicated in the U.S., which instead remained stagnant.

Figure 1: Number of Invention/Utility Patent Applications Published per Year (Source: TotalPatent One®)

While U.S. publications decreased in 2021, Chinese publications rose more than 13%. Of course, due to the 18-month publication delay, these numbers reflect 2019 application filings, and it is likely that 2022 publication numbers will decrease due to the start of the COVID-19 pandemic in 2020.

Utility models, however, saw no such slowdown. The number of utility models granted ballooned from about 2.4 million in 2020 to over 3.1 million in 2021. The 2021 numbers reflect 2020 filings, meaning that the number of utility model filings increased in spite of the pandemic. Whether this represents an overall increase in patent filings or instead a shift from invention applications to utility model applications (e.g., as a cost-savings measure due to reduced 2020 IP budgets) is yet to be seen. Either way, utility models merit serious consideration for manufacturers, particularly those whose products have lower lifespans.

The increased activity in China also extends to design patents. In 2021, the number of design patents granted in China was nearly 24 times the number granted in the U.S.

Figure 2: Number of Design Patents Granted per Year (Source: TotalPatent One®)

China’s recent changes to design patent laws, such as increasing the design patent term from 10 years to 15 years, likely signals that China’s dominance in design patent filings will continue in 2022 and beyond. Importantly, manufacturers should not fall for the misconception that design patents are limited to consumer products; on the contrary, design patents are available on any products, regardless of where they fall within the overall manufacturing process, and regardless of whether they are visible to the end consumer. They are particularly useful to prevent knockoffs, which remain a pervasive problem in China. And aside from being enforceable in Chinese courts, design patents can be used to facilitate takedowns on Alibaba and Amazon, substantially adding to their value.

Trends in Patent Enforcement in China

The rapid increase in Chinese patent filings has been accompanied by a similar increase in patent enforcement. China’s efforts to strengthen patent rights may have encouraged manufacturers to engage in more enforcement in China while also fueling the filing of additional patent applications to create future enforcement opportunities. Another factor likely driving increased enforcement and filings is the recent change to Chinese patent laws, which provides for up to quintuple damages for intentional infringement, increased statutory damages from 1 million yuan to 5 million yuan (approximately $780,000 USD), and an increase in the statute of limitations from two years to three years.¹ Whatever the reason, the opportunity for enforcement in China looks entirely different than it did a decade ago.

In 2019, China created the IP Tribunal, focused on centralizing appeals of decisions regarding most IP disputes and serving a function somewhat analogous to the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit. The Tribunal is a focal point of China’s policy changes, intended to improve the quality of IP protection and standardize enforcement by providing specialized judges for hearing disputes. Indeed, all of the judges have at least a master’s degree in a science field, and over 30% hold PhDs.

After completing its three-year pilot program, China has continued to invest in the Tribunal and heralds its development as deepening reform in IP protection. Of the nearly 2,600 newly-received non-administrative cases in 2021, 22% were for disputes involving invention patents and 31% were for disputes involving utility model patents.²

Similar to the interplay between patent law and antitrust law in the U.S., Chinese patent disputes often involve “monopoly” laws. Monopoly cases continue to see heightened importance in China. In 2021, the Tribunal decided a case where it ruled that a settlement agreement to a patent infringement lawsuit was not narrowly tailored to the infringement dispute and instead extended to activities that were intended to restrict and exclude market competition.³ In reaching this conclusion, the Tribunal held that the agreement contained restrictions that had nothing to do with the scope of protection of the patent in question. The takeaway from this case is that patent agreements in China are likely to come under increased scrutiny from an anti-monopoly perspective and should be intentionally focused on the scope of protection provided by the patents at issue. Manufacturers with IP agreements in China would be wise to review them in light of this decision.

Aside from administrative and judicial arenas, Chinese patents can also be enforced in a specialized system created by Alibaba, the Chinese e-commerce giant.

This system requires a patent owner to register its rights on Alibaba and then file a complaint identifying infringement occurring on Alibaba. In 2021, more than 640,000 trademarks, copyrights, and patents were registered on Alibaba.⁴ While Alibaba did not release how many of these were patents, the significant usage of Alibaba across all IP warrants consideration by patent owners.

What to Watch for in 2022 and Beyond

As in most legal arenas, the landscape in China’s patent system is constantly shifting, and the next few years look to be action packed. First, the coming months will see the continued development of an ongoing dispute at the World Trade Organization (WTO), between China and the European Union (EU), regarding the ability of Chinese courts to influence proceedings in other countries by assessing fines on the parties.⁵ The EU has taken issue with China’s policy of “prohibit[ing] patent holders from asserting their rights in other jurisdictions by commencing, continuing or enforcing the results of legal proceedings before a non-Chinese court.” According to a Request for Consultations issued to China by the European Union, “[t]he prohibition materialises through Chinese courts issuing so called ‘anti-suit injunctions’ enforced through daily penalties in case of infringement . . . .” Critics argue that China implemented this policy in order to shackle litigants to Chinese courts, which can provide unfair advantages to Chinese entities. Proponents argue that the policy ensures the integrity of the Chinese courts to resolve disputes without fear of forum shopping. A response from China is due at the WTO in the coming weeks. Unless this policy changes, Chinese patent holders are likely to consider the benefit of enforcement in China at the risk of being precluded from enforcement outside of China.

China also recently joined WIPO’s Hague system for the International Registration of Industrial Designs, making it possible for an applicant to obtain design rights in China and other Hague countries using a single application. With the prolific nature of design patent application filings in China, the Hague system could soon see a radical uptick in usage.

2022 also marks the effective start of the Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP) — a Free Trade Agreement between China, India, Australia, New Zealand, Vietnam, Cambodia, Myanmar, Japan, South Korea, Thailand, Malaysia, the Philippines, Indonesia, Brunei, Laos, and Singapore — forming the largest trading bloc by total global domestic product.⁶ While deferring to the Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) Agreement, the RCEP includes extensive IP provisions, one of which being that “each Party shall provide that any person may do an act that would otherwise infringe a patent if the act is done for experimental purposes relating to the subject matter of a patented invention.”⁷ The development of this and other provisions of the RCEP in the years to come is likely to have a significant impact on global IP strategy.

China’s National Intellectual Property Administration (CNIPA) has proposed revised examination guidelines for implementing the amended patent laws,⁸ and a decision on the revisions may come in 2022. The proposals include:

• Eliminating the 15-day mail delay “grace period” for deadlines to respond to communications from CNIPA;
• Permitting delayed examination of a design patent application for up to 36 months;
• Permitting examiners to require submission of a video file showing animation of a graphical user interface claimed in a design patent application;
• Implementing inventiveness examination (in addition to the current novelty examination) in utility model applications;
• Precluding utility models from receiving patent term adjustment (PTA), which became available to utility models under the amendment to the patent law entered in 2021 (albeit in limited circumstances);
• Precluding PTA for invention patents filed simultaneously with utility model applications; and
• Delaying examination of an invention application that is filed simultaneously with a utility model application.

These revisions to the examination guidelines, combined with the other upcoming changes discussed above, indicate that 2022 will be a year of change in Chinese practice. Manufacturers would be wise to stay abreast of these issues and others so as to maximize the value of their global patent portfolio.

———————————————————-

¹ Decision of the Standing Committee of the National People’s Congress on Amending the Patent Law of the People’s Republic of China, Xinhua News Agency, October 18, 2020, http://www.gov.cn/xinwen/2020-10/18/content_5552102.htm (Last Accessed May 20, 2022).

² Annual Report of the Intellectual Property Tribunal of the Supreme People’s Court (2021), Intellectual Property Court of the Supreme People’s Court, February 28, 2022, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1783.html (Last Accessed May 20, 2022).

³ (2021) Supreme Court Zhimin Zhong No. 1298; Supreme People’s Court of the People’s Republic of China; Civil Judgment, Intellectual Property Court of the Supreme People’s Court, March 21, 2022, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1873.html (Last Accessed May 20, 2022).

⁴ 2021 Annual Report on Intellectual Property Protection, Alibaba Group, https://files.alicdn.com/tpsservice/8f603e2d95fbb318d22a7315c9833e80.pdf (Last Accessed May 20, 2022).

⁵ Request for Consultations by the European Union, February 18, 2022, https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2022/february/tradoc_160051.pdf (Last Accessed May 20, 2022).

⁶ RCEP: Asia-Pacific Countries Form World’s Largest Trading Bloc, BBC, November 16, 2020, https://www.bbc.com/news/world-asia-54949260 (Last Accessed May 20, 2022).

⁷ Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP) Agreement, Article 11.40 (November 15, 2020).

⁸ Notice on Public Solicitation of Comments on the Draft Revised Guidelines for Patent Examination (Draft for Comments), China National Intellectual Property Administration, August 3, 2021, https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html (Last Accessed May 20, 2022).

Back to the Table of Contents

Subscription Model Regulation Trends and Takeaways

Subscriptions are an indispensable tool for recurring-revenue business models, including among clients in the manufacturing sector offering product or service subscriptions, yet their growing popularity has been a target for regulators and litigants alike. 2022 is poised to continue shaping this emerging landscape, featuring further regulatory frameworks, federal and state enforcement, and continued potential for private litigation. Keeping a pulse on the shifting regulatory framework and main consumer protection themes in this space can help manufacturing companies with subscription model offerings prepare for the road ahead.

Federal Regulatory Framework for Subscription Models

Recent developments from the Federal Trade Commission (FTC), including an enforcement policy statement and press release, signal an intent to escalate enforcement activity against subscription auto-renewal offerings, more formally referred to as “negative options.” Negative options include offerings where there is a “term or condition under which the seller may interpret a consumer’s silence or failure to take affirmative action to reject a good or service or to cancel the agreement as acceptance or continuing acceptance of the offer.” The FTC categorizes some of these offerings as “illegal dark patterns that trick or trap consumers into subscription services.” While recognizing that assessments are individualized, the FTC has provided basic guidelines for avoiding “illegal dark patterns,” including:

• Clearly and conspicuously disclosing material terms, including the existence of the negative option offer, the offer’s total cost, and how to cancel the offer;
• Disclosing these material terms before consumers agree to the purchase;
• Obtaining consumers’ express informed consent to such offers; and
• Avoiding unreasonable barriers to cancellation.

Recent FTC enforcement actions provide more guidance on how manufacturing companies can implement compliant negative option features. In the late spring of 2022, the FTC announced a settlement with an online platform based, in part, on the company’s provision of subscription plans that were difficult to cancel. While case-specific, that settlement order again underscored key compliance features approved by the FTC. Consumers’ affirmative consent should be obtained separately from any other consent. For online and written offerings, the consumer must affirmatively accept the negative option feature (including by check box, signature, or another comparable method). For disclosures to be “clear and conspicuous,” companies should give disclosures, in the same manner as the original communications, which are easily noticeable, unavoidable, and understandable. While companies should provide order confirmation for the renewed subscription, that notice should contain only the essentials and should not include marketing materials. To make cancellations easy, consumers who subscribed orally should not be placed on hold by customer service for more than 10 minutes, and companies should return any consumer’s voicemail within one business day.

Developments for State Regulation of Subscription Models

In line with federal guidance, state auto-renewal laws increasingly require businesses to notify consumers clearly and conspicuously about what consumers are signing up for, obtain consumer’s affirmative consent to subscribe, provide acknowledgment of the order, and offer a simple means of cancellation. However, the evolving patchwork of state statutes often impose unique and changing requirements on consumer-facing businesses, including manufacturing companies offering product or service subscription models. The following states have recently enacted new or revised auto-renewal statutory frameworks:

California: California has new requirements for its auto-renewal laws that will take effect in mid-2022. California already required “clear and conspicuous” notice of the subscription offer’s terms, a consumer’s affirmative consent to those terms, and a straightforward means for cancellation.

The amended law introduces reminder notice and online termination requirements and goes into effect on July 1, 2022.

In certain instances, companies must send reminder notices that clearly and conspicuously state the following:

• The subscription will automatically renew unless the consumer cancels;
• The length of the renewal period and any additional terms;
• Methods for consumer cancellation;
• For electronic notice, either a link to cancel or another reasonably accessible electronic method to facilitate cancellation; and
• Company’s contact information.

For free trial periods longer than 31 days, generally a company must send the consumer a reminder notice between 3 and 21 days before the end of the trial period.

For a subscription with an initial term of one year or more, the company must send the consumer a reminder notice between 15 and 45 days before the end of the initial term.

For online termination, the online cancellation method must allow cancellation at will and without engaging in any further steps that hinder or delay the consumer’s ability to terminate immediately. This requirement is more stringent than those in other jurisdictions. Companies should offer at least one of the following:

1. a “prominently located direct link or button,” or
2. a pre-written and immediately accessible termination email that a consumer can send to the company without having to add information.

Colorado: Colorado’s recent law also requires clear and conspicuous terms; a written acknowledgment with the offer terms, cancellation policy, and cancellation guidance; and a simple means for cancellation. Businesses must include an online link that provides consumers with detailed automatic renewal offer information.

Delaware: Delaware’s law applies where negative option programs have an initial term of one year or more, with a renewal period of at least one month. Delaware requires clear and conspicuous terms, including disclosure of automatic renewal terms, renewal reminders, and a simple means for cancellation. Before filing any lawsuit, Delaware requires consumers to give notice to the seller and an opportunity to cure.

Illinois: Illinois’s statutory regime now applies to all automatic renewal programs rather than just annual programs. Illinois requires notice, cancellation, and affirmative consent requirements comparable to other states’ requirements.

Idaho: Effective January 2023, Idaho will impose certain notice and cancellation requirements for subscriptions with a term of 12 months or longer. Idaho requires clear and conspicuous disclosure of automatic subscription renewal terms and cancellation methods. Cancellation methods must include free online cancellation of the subscription and cancellation in the same manner that the consumer used to subscribe. Businesses must provide consumers with a renewal notice 30-to-60 days in advance of renewal, which must describe the goods, state the price, inform the consumer regarding renewal, and provide at least two cancellation methods.

Virginia: Virginia now requires clear and conspicuous disclosures before the renewal terms for automatic renewals, the consumer’s affirmative consent to the agreement containing the automatic renewal offer terms before charging the consumer, and an acknowledgment of the automatic renewal or continuous service offer terms, cancellation policy, and information regarding how to cancel in a manner that is capable of being retained by the consumer.

Auto-Renewal Subscription Litigation Trends

As state legislatures direct more attention to enacting and amending auto-renewal laws, private litigants have followed suit. This includes costly class action litigations and settlements against companies offering subscription models for either products or services. However, other companies have avoided consumer auto-renewal litigation successfully at the motion to dismiss phase, establishing that the company provided requisite notice as a matter of law. While this strategy was effective with less-defined statutory requirements and less-robust case law, this strategy may prove increasingly difficult as states provide granular statutory requirements for compliance. More stringent and pervasive state regulations, and increasing FTC guidance, are creating a new landscape for litigators to navigate, and consumers may have more tools available to plausibly allege claims.

Key Subscription Model Regulation Takeaways

Clarity, consent, and convenience are prominent features for model subscription programs. The FTC’s enforcement policy statement and recent settlement order are helpful frameworks for manufacturing companies offering product or service subscription models. Nationwide companies should consider regulatory schemes in high-impact states like California, which not only has a considerable consumer population but traditionally is also a forerunner in the consumer protection space. Businesses with a more targeted reach should also consider relevant statutory requirements in their key states. Some credit card companies, like MasterCard, are also starting to impose notice requirements on private companies. Government regulations and private actor requirements continue trending toward conspicuous and clear disclosures and consent.

Back to the Table of Contents