Het nieuwe handhavingsbeleid van het Amerikaanse ministerie van Justitie richt zich op individuen en stimuleert zelfmelding
Op 15 september 2022 kondigde adjunct-procureur-generaal Lisa Monaco belangrijke wijzigingen aan in de aanpak van het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) ten aanzien van strafrechtelijke handhaving tegen bedrijven, waaronder herziene beleidsregels en een bijbehorend memorandum met richtlijnen voor DOJ-onderdelen (gezamenlijk de Monaco Memo genoemd). Deze wijzigingen vloeien voort uit de Corporate Crime Advisory Group die is bijeengeroepen in verband met de strategie voor strafrechtelijke handhaving tegen bedrijven van de regering-Biden, dieafgelopen najaar werd onthuld.
Deze veranderingen bouwen voort op de beloften van de regering-Biden om de strafrechtelijke handhaving tegen bedrijven te verscherpen, na een decennium van afnemende vervolging van bedrijven. Hoewel het nog onduidelijk is of het ministerie van Justitie over de extra handhavingsmiddelen zal beschikken die nodig zijn om zijn belofte na te komen, hebben de veranderingen gevolgen voor bedrijven en hun complianceprogramma's. De belangrijkste gevolgen zijn onder meer:
- Compensatiesystemen zullen onder verscherpt toezicht komen te staan;
- Bedrijven moeten opnieuw evalueren hoe ze reageren op klachten en vermeend wangedrag;
- De voordelen van een afwachtende houding ten aanzien van naleving nemen mogelijk af; en
- Due diligence blijft van cruciaal belang.
Hieronder vatten we het nieuwe beleid en de belangrijkste implicaties samen.
Individuele verantwoordelijkheid
Adjunct-procureur-generaal Monaco herhaalde dat de "eerste prioriteit van het ministerie van Justitie in strafzaken tegen bedrijven is om de personen die betrokken zijn bij bedrijfsmisdrijven ter verantwoording te roepen". Sinds het Yates-memorandum van 2015 eist het ministerie van Justitie dat bedrijven relevante, niet-vertrouwelijke feiten over individueel wangedrag openbaar maken om medewerkingskrediet te verkrijgen. Monaco uitte echter zijn bezorgdheid over het feit dat bedrijven strategisch vertraging aanbrachten bij het openbaar maken van informatie, waardoor de vervolging van personen werd vertraagd. Om snelle openbaarmaking aan te moedigen, bepaalt het nieuwe beleid dat bedrijven alleen medewerkingskrediet krijgen als ze alle relevante feiten tijdig overleggen. Monaco gaf aan dat de "eerste reactie" van een bedrijf bij de ontdekking van belangrijke documenten of bewijsmateriaal "het informeren van de openbare aanklagers" moet zijn en dat het niet doen hiervan kan leiden tot een vermindering of weigering van medewerkingskrediet.
Vrijwillige zelfonthulling
Het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) probeert al lang bedrijven aan te moedigen om vrijwillig wangedrag aan het DOJ te melden voordat dit openbaar wordt gemaakt of op een andere manier onder de aandacht van het DOJ komt, voornamelijk door middel van beleid dat door bepaalde afdelingen van het DOJ is aangenomen. Op grond van de Monaco Memo zal elke afdeling van het DOJ verplicht zijn om een formeel, gedocumenteerd beleid aan te nemen waarin de voordelen van vrijwillige zelfmelding worden uitgelegd. Hoewel de onderdelen van het DOJ enige speelruimte hebben, moet elk beleid twee belangrijke stimulansen bevatten: ten eerste dat het DOJ geen schuldbekentenis zal eisen wanneer een bedrijf vrijwillig zelf melding heeft gemaakt en passende herstelmaatregelen heeft genomen, en ten tweede dat het DOJ geen onafhankelijke compliance-monitor zal eisen als het bedrijf een effectief compliance-programma heeft geïmplementeerd en getest.
Bedrijfsvergoedingen en communicatie
De Monaco Memo vereist ook dat openbare aanklagers bij hun beoordeling van nalevingsprogramma's rekening houden met twee aanvullende factoren, naast de factoren die zijn vastgelegd in eerdere richtlijnen van de strafrechtelijke afdeling van het Amerikaanse ministerie van Justitie.
De eerste nieuwe factor die het DOJ zal beoordelen, is of de beloningssystemen van een bedrijf naleving belonen en crimineel gedrag bestraffen, bijvoorbeeld door middel van terugvorderingsbepalingen of andere contractuele bepalingen die een bedrijf in staat stellen de beloning van een leidinggevende te verlagen in geval van wangedrag. Belangrijk is dat aanklagers moeten onderzoeken of het systeem in de praktijk ook daadwerkelijk wordt nageleefd.
De tweede nieuwe factor die het DOJ zal beoordelen, is hoe een bedrijf omgaat met het gebruik van persoonlijke apparaten en berichtenapps van derden door werknemers voor zakelijke communicatie. Aanklagers zullen nagaan of het bedrijf alle communicatie die relevant is voor het onderzoek heeft kunnen bewaren en overleggen. Als communicatie van werknemers niet beschikbaar is, zullen aanklagers bij het beoordelen van de medewerking van een bedrijf en de effectiviteit van het nalevingsprogramma nagaan waarom dat zo is.
Onafhankelijke nalevingscontroleurs
Afgelopen najaar kondigdeadjunct-procureur-generaal Monaco aandat het ministerie van Justitie vaker een beroep zou doen op een onafhankelijke toezichthouder als onderdeel van bedrijfsbesluiten. De Monaco Memo probeert duidelijkheid te scheppen door een niet-uitputtende lijst te geven van factoren die worden gebruikt om te beoordelen of er een toezichthouder moet worden aangesteld. Hoewel sommige van deze factoren al enige tijd worden gebruikt – zoals de vraag of het bedrijf het onderliggende wangedrag vrijwillig heeft bekendgemaakt of dat het wangedrag wijdverbreid was – vraagt de Monaco Memo ook of het wangedrag gepaard ging met misbruik van een ontoereikend nalevingsprogramma en of het bedrijf te maken heeft met unieke nalevingsuitdagingen.
Geschiedenis van wangedrag
Een van de potentieel belangrijke veranderingen die afgelopen najaar werd aangekondigd, was een richtlijn dat openbare aanklagers bij het nemen van beslissingen over aanklachten en schikkingen rekening moeten houden met de volledige geschiedenis van wangedrag van een bedrijf. (Voorheen beoordeelde het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) meestal de geschiedenis van soortgelijk wangedrag van een bedrijf.) De Monaco Memo verduidelijkt dat het DOJ bij het beoordelen van de geschiedenis van een bedrijf aanzienlijk gewicht zal toekennen aan strafrechtelijke schikkingen in de Verenigde Staten en aan eerdere overtredingen waarbij hetzelfde personeel betrokken was. De Monaco Memo maakt duidelijk dat minder gewicht zal worden toegekend aan oudere strafrechtelijke en civielrechtelijke uitspraken (weinig gewicht wordt toegekend aan strafrechtelijke uitspraken die meer dan 10 jaar geleden zijn gedaan en civielrechtelijke uitspraken die meer dan vijf jaar oud zijn). Om tegemoet te komen aan bezorgdheid over wangedrag door overgenomen entiteiten, voorziet de Monaco Memo in een ongedefinieerde "respijtperiode" voor overgenomen entiteiten met een slechte nalevingsgeschiedenis, maar vereist nog steeds dat het overnemende bedrijf tijdig na het sluiten van de overeenkomst een herstelplan implementeert.
Gevolgen van deze veranderingen
De beleidswijzigingen in de Monaco Memo hebben een aantal mogelijke gevolgen voor de particuliere sector:
- Compensatiesystemen zullen onder verscherpt toezicht komen te staan. De Monaco Memo streeft ernaar dat bedrijven zelf toezicht houden door compensatie te gebruiken om zowel te straffen als te belonen. Bedrijven moeten evalueren hoe effectief hun compensatiesystemen naleving bevorderen. Deze herevaluatie kan overlappen met de compensatie- en auditcommissies van raden van bestuur en met de ESG-inspanningen van een bedrijf. Deze kwestie verdient nauwlettende monitoring, aangezien adjunct-procureur-generaal Monaco heeft toegezegd dat er meer richtlijnen zullen volgen.
- Bedrijven moeten hun aanpak van klachten en vermeend wangedrag herzien. Het Amerikaanse ministerie van Justitie heeft de lat hoger gelegd voor de manier waarop bedrijven omgaan met beschuldigingen van wangedrag door nu van bedrijven te eisen dat ze informatie niet alleen grondig, maar ook snel openbaar maken om volledige medewerking te kunnen krijgen. In de woorden van adjunct-procureur-generaal Monaco moeten "zowel openbare aanklagers als bedrijfsjuristen" het gevoel hebben dat ze "onder tijdsdruk staan om onderzoeken te versnellen". Bedrijven moeten hun praktijken voor het onderzoeken van beschuldigingen herzien om ervoor te zorgen dat belangrijke bevindingen snel worden doorgegeven aan besluitvormers, zodat ze in aanmerking blijven komen voor volledige medewerking.
- De voordelen van een afwachtende houding ten aanzien van naleving lijken af te nemen. Zoals we eerder hebben opgemerkt, kunnen sommige bedrijven een afwachtende houding aannemen, gezien de algemene trend van afnemende handhaving door bedrijven. Die houding kan echter gepaard gaan met hogere risico's, aangezien de nieuwe richtlijnen van het Monaco Memo de lat voor het verkrijgen van medewerkingskrediet hoger leggen. Bedrijven die veel waarde hechten aan compliance zullen deze aankondiging waarschijnlijk gebruiken om de focus en middelen die aan compliance worden besteed, te verbeteren.
- Due diligence blijft van cruciaal belang. Bedrijven die voorgestelde transacties of overnames overwegen, moeten mogelijk meer due diligence betrachten met betrekking tot het nalevingsbeleid van de doelonderneming en eerder of bestaand wangedrag onderzoeken. Hoewel er nog steeds een ongedefinieerde "respijtperiode" geldt voor overnames van ondernemingen met een slechte nalevingsgeschiedenis, moet er na de transactie tijdig een herstelplan worden geïmplementeerd en voltooid.
Als u vragen heeft over welke aanpak uw bedrijf zou moeten volgen, neem dan contact op met een van de auteurs van dit artikel of met uw advocaat bij Foley.
