Hoe onderling verbonden bestuursfuncties te beoordelen in het kader van een toenemende antitrustwetgeving
Dit artikel verscheen oorspronkelijk verschenen in Law360 op 25 oktober 2022. Het wordt hier met toestemming opnieuw gepubliceerd.
Recente activiteiten en verklaringen van het Amerikaanse ministerie van en de Federal Trade Commission wijzen erop dat de federale instanties waarschijnlijk agressiever zullen optreden tegen wat zij beschouwen als onderling verweven bestuursraden, wat mogelijk in strijd is met sectie 8 van de Clayton Act.
Er is sprake van een verwevenheid wanneer een persoon die als functionaris of bestuurder van een bepaalde onderneming werkzaam is, tegelijkertijd als functionaris of bestuurder van een concurrerende onderneming werkzaam is.
Historisch gezien trokken interlocks meestal de aandacht van handhavers in het kader van onderzoeken naar andere antitrustzaken, zoals tijdens fusiebeoordelingen.
Nu lijken de instanties echter klaar om proactief op zoek te gaan naar onderlinge verwevenheden, zelfs los van afzonderlijke nalevingskwesties.
Op 19 oktober maakte het Amerikaanse ministerie van Justitie bekend dat zeven bestuurders hun functie in de raad van bestuur van vijf bedrijven hadden neergelegd , nadat het ministerie had aangegeven dat hun rol in strijd was met artikel 8.1.
Als gevolg van deze toegenomen belangstelling zouden bedrijven moeten overwegen om hun bestuurs- en functionarissenrelaties te evalueren om eventuele verwevenheden te identificeren die problemen kunnen opleveren.
Artikel 8: Verbod op onderlinge bestuursfuncties
Artikel 8 van de Clayton Act verbiedt personen in het algemeen om als functionaris of directeur van twee concurrerende ondernemingen te fungeren.
Sectie 8 is alleen van toepassing wanneer de onderneming over kapitaal, overschotten en onverdeelde winsten beschikt die een bepaalde drempel overschrijden, die op het moment van schrijven 41,03 miljoen dollar bedraagt.2
Sectie 8 is een wet inzake strikte aansprakelijkheid, wat betekent dat overtredingen op zich illegaal zijn en dat eisers niet afzonderlijk een daadwerkelijke schade aan de mededinging hoeven aan te tonen.3
Met de invoering van sectie 8 wilde het Congres een extra beschermingslaag creëren om te voorkomen dat concurrerende bedrijven commercieel gevoelige informatie uitwisselen of zakelijke beslissingen coördineren.
Ter illustratie: stel dat twee bedrijven, A en B, elk een concurrerend product verkopen in hetzelfde geografische gebied.
Ervan uitgaande dat bedrijven A en B elk aan de wettelijke drempel voldoen en er geen veilige haven van toepassing is — meer hierover hieronder — verbiedt sectie 8 bijvoorbeeld dat de financieel directeur van bedrijf A tegelijkertijd als functionaris of directeur van bedrijf B fungeert.
Door een duidelijke regel tegen dit soort onderlinge verwevenheid in te voeren, is sectie 8 bedoeld om het risico te verminderen dat bedrijven A en B een overeenkomst sluiten die de handel beperkt en daarmee in strijd is met sectie 1 van de Sherman Act.
Veilige havens onder sectie 8
Sectie 8 bevat drie safe harbor-uitzonderingen, die gericht zijn op de concurrerende verkopen van de partijen. Sectie 8 is niet van toepassing indien:
- De concurrerende omzet van beide bedrijven bedraagt minder dan 4,1 miljoen dollar;
- De concurrerende verkopen van beide ondernemingen bedragen minder dan 2% van de totale verkopen van die onderneming; of
- De concurrerende verkopen van elke onderneming bedragen minder dan 4% van de totale verkopen van elke afzonderlijke onderneming.
De essentie van deze veilige havens is dat een onderlinge verwevenheid niet verboden is als de twee ondernemingen slechts voor een klein deel van de activiteiten met elkaar concurreren.
In de praktijk zijn deze veilige havens echter zo ingewikkeld om toe te passen dat men er niet op moet vertrouwen zonder een gedetailleerde analyse. Deze moeilijkheid wordt nog vergroot door het feit dat, aangezien Section 8-zaken zelden voor de rechter komen, er weinig jurisprudentie is waarin de drie veilige-havenuitzonderingen worden besproken of in de praktijk worden toegepast.
De deputatietheorie van sectie 8
Artikel 8 bepaalt dat "niemand tegelijkertijd als bestuurder of functionaris bij twee [concurrerende] ondernemingen mag zijn aangesteld".
Belangrijk is dat het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) en de Federal Trade Commission (FTC) af en toe het standpunt hebben ingenomen dat een persoon in de zin van sectie 8 niet alleen een natuurlijke persoon is, maar mogelijk ook een rechtspersoon.4
Aangeduid als de 'agentschap'- of 'deputatie'-theorie van sectie 8, kan een rechtspersoon volgens deze interpretatie in strijd handelen met sectie 8 als hij vertegenwoordigers heeft in de raden van bestuur van twee concurrerende ondernemingen, zelfs als de vertegenwoordigers van de rechtspersoon zelf verschillende personen zijn.5
Hoewel het er niet op lijkt dat een rechtbank ooit rechtstreeks heeft geoordeeld dat de deputization theory een geldige interpretatie van sectie 8 is, heeft ten minste één rechtbank naar de deputization theory verwezen als een juridische mogelijkheid bij het afwijzen van een verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring.6
De benadering van sectie 8 op basis van delegatie brengt uitdagingen met zich mee die extra zorgvuldigheid vereisen. Volgens deze interpretatie kan een onderneming bijvoorbeeld een verstrengelingprobleem hebben wanneer zij een minderheidsbelang neemt in een concurrerende onderneming en onderhandelt over het recht om een bestuurslid te benoemen.
Dit soort situaties kan ook regelmatig voorkomen in de context van private equity.
investeringen, waarbij bijvoorbeeld één private-equityfonds of fondsbeheerder het recht heeft om bestuursleden te benoemen bij twee of meer verschillende concurrerende ondernemingen. Deze situaties zijn zeer complex en vereisen een zorgvuldige afweging van artikel 8.
Het veranderende handhavingslandschap
Historisch gezien waren afzonderlijke Section 8-onderzoeken en handhavingsmaatregelen ongebruikelijk. De afgelopen jaren wijzen openbare verklaringen van het Amerikaanse ministerie van Justitie en de Federal Trade Commission echter op een verandering in hun aanpak.7
Zo verklaarde Jonathan Kanter, adjunct-procureur-generaal van het Amerikaanse ministerie van Justitie, tijdens de Spring Enforcers Summit in april 2022 dat het ministerie "zijn inspanningen opvoert" om schendingen van sectie 8 op te sporen en te verhelpen, en maakte hij duidelijk dat het ministerie de handhaving van sectie 8 niet langer zal beperken tot fusiebeoordelingen.8
Recente rapporten suggereren dat het Amerikaanse ministerie van Justitie, zoals beloofd, is begonnen met het versturen van brieven – en in sommige gevallen zelfs civielrechtelijke onderzoeksverzoeken – naar beursgenoteerde bedrijven, private-equitybedrijven, particulieren en investeerders, waarin om informatie over hun directies wordt gevraagd.
Naast sectie 8 kunnen onderling verweven bestuursfuncties ook worden aangemerkt als oneerlijke handelspraktijken op grond van sectie 5 van de FTC Act of als onredelijke beperking van de handel op grond van sectie 1. De FTC heeft eerder verklaard dat zij sectie 5 zou kunnen toepassen om de "geest en het beleid" van sectie 8 te handhaven, zelfs voor gedragingen die technisch gezien geen schending van sectie 8 vormen.
Bedrijfsoverwegingen voor het beoordelen en monitoren van problematische vergrendelingen
Aangezien het Amerikaanse ministerie van Justitie zijn onderzoeksinspanningen blijft opvoeren, zouden bedrijven moeten overwegen om de functies van hun eigen bestuurders en directeuren in andere bedrijven opnieuw te bekijken om te bepalen of er sprake is van ongepaste verwevenheid.
Daarbij moeten bedrijven ook rekening houden met de ruime interpretatie van het begrip 'persoon' door de instanties op basis van de deputization theory.
Om potentieel problematische verwevenheden op te sporen en te monitoren, kunnen bedrijven ervoor kiezen om verschillende strategieën toe te passen, zoals het enquêteren van hun functionarissen en bestuurders, het samenstellen van lijsten van alle bedrijven waar hun functionarissen en bestuurders werkzaam zijn, en het vinden van een beheersbare manier om te monitoren wat de concurrentiedynamiek in een sector mogelijk verandert.
Als een bedrijf ontdekt dat het mogelijk een problematische koppeling heeft, moet het onmiddellijk actie ondernemen om het probleem op te lossen en toekomstige risico's tot een minimum te beperken.
Conclusie
Hoewel afzonderlijke handhavingsprocedures op grond van sectie 8 in het verleden ongebruikelijk waren, veranderen de handhavingsprioriteiten en het handhavingslandschap van de instanties, net als op veel andere gebieden van het mededingingsrecht.
De recente brieven van het Amerikaanse ministerie van Justitie aan beursgenoteerde ondernemingen, private-equitybedrijven, particulieren en beleggers geven aan dat kwesties rond onderlinge bestuursfuncties mogelijk niet langer alleen worden behandeld als onderdeel van een groter onderzoek, maar in plaats daarvan worden opgelost in het kader van een afzonderlijk, op zichzelf staand onderzoek.
Het voornemen van de instanties om overtredingen van sectie 8 te vervolgen op basis van de deputization-theorie vormt een extra risico en onzekerheid, met name wanneer bedrijven minderheidsbelangen hebben in entiteiten die concurreren op een of meer product- of dienstgebieden.
Nu is het misschien het moment om de bedrijfsbezittingen, belangen en functies van bestuurders en directeuren te evalueren om na te gaan waar er mogelijk problemen zijn.
———————————————————————————
1 Zie persbericht van het Amerikaanse ministerie van Justitie, “Bestuurders treden af uit raden van bestuur van vijf bedrijven naar aanleiding van bezorgdheid van het ministerie van Justitie over mogelijk illegale verwevenheid van bestuursfuncties” (19 oktober 2022), https://www.justice.gov/opa/pr/directors-resign-boards-five-companies-response-justice-department-concerns-about-potentially.
2 Federal Trade Commission, “Revised Jurisdictional Thresholds for Section 8 of the Clayton Act” (24 januari 2022), https://www.ftc.gov/legal-library/browse/federal-register-notices/revised-jurisdictional-thresholds-section-8-clayton-act-20. De drempel wordt jaarlijks aangepast op basis van veranderingen in het bruto nationaal product. Ongeacht de drempel kunnen de overheid of andere eisers echter interlocks aanvechten op grond van sectie 1 van de Sherman Act (sectie 1), 15 U.S.C. § 1, als onredelijke beperkingen van de handel. De FTC kan ze ook aanvechten als oneerlijke handelspraktijken op grond van sectie 5 van de FTC Act.
3 Federal Trade Commission, Competition Matters Blog, “Interlocking Mindfulness” (26 juni 2019), https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness
4 See FTC Blog Post “Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks,” Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks<span>; Brief for the United States as Amicus Curiae, Reading Int'l v. Oaktree Capital Mgmt. (Oct. 1, 2003), https://www.justice.gov/atr/case-document/brief-united-states-amicus-curiae-13.
5 Het is onduidelijk hoe een rechtspersoon zou kunnen "fungeren als directeur of functionaris" zoals bedoeld in de wettelijke bepalingen.
6 Zie Reading Int’l v. Oaktree Capital Mgmt., 317 F. Supp. 2d 301, 332 (S.D.N.Y 2003).
7 See DOJ Press Release, “Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Opening Remarks at 2022 Spring Enforcers Summit” (Apr. 4, 2022), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers<span>; see also "Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks," Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks</a>; Federal Trade Commission, Competition Matters Blog, "Interlocking Mindfulness" (June 26, 2019), https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness.
8 Zie persbericht van het Amerikaanse ministerie van Justitie, “Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Opening Remarks at 2022 Spring Enforcers Summit” (4 april 2022), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers ("Te lang is onze handhaving van sectie 8 in wezen beperkt gebleven tot ons fusiebeoordelingsproces. We voeren onze inspanningen op om overtredingen in de bredere economie op te sporen en we zullen niet aarzelen om Section 8-zaken aanhangig te maken om verweven bestuursstructuren te ontmantelen.").
