Veelvoorkomende kwesties op het gebied van due diligence voor startende en opkomende technologiebedrijven
Als opkomend of startend technologiebedrijf dat op zoek is naar financiering, ligt uw focus waarschijnlijk op uw product – dat is immers de kern van uw bedrijf. Dat gezegd hebbende, kan de manier waarop u uw technologie beschermt en het bedrijf opricht dat eigenaar is van die technologie, net zo belangrijk zijn als de technologie zelf.
Dit artikel behandelt enkele van de belangrijkste aandachtspunten voor investeerders bij het evalueren van start-ups en opkomende technologiebedrijven. Het kan ook dienen als checklist voor uw bedrijf om ervoor te zorgen dat het klaar is voor de investeringsfase van de financiering.
Bedrijfszaken
Een investeerder wil er zeker van zijn dat de entiteit die eigenaar is van de onderliggende technologie op de juiste wijze is opgericht, en moet weten wie de daadwerkelijke eigenaar van de entiteit is.
a) Oprichting van een entiteit: Investeerders geven er doorgaans de voorkeur aan dat uw entiteit wordt opgericht als een Delaware-vennootschap en eisen vaak dat uw entiteit wordt omgezet in een Delaware-vennootschap als voorwaarde voor financiering als deze aanvankelijk als een ander type entiteit was opgericht. Delaware heeft een relatief stabiel vennootschapsrecht, wat zowel investeerders als bedrijven voorspelbaarheid en stabiliteit biedt. Bovendien kunnen C-corporaties het voordeel bieden van 1202-belastingbehandeling, zoals beschreven in dit artikel, waarin een diepgaande bespreking wordt gegeven van de vrijstelling voor gekwalificeerde kleine bedrijven. Bespreek met uw accountant de voordelen van een vennootschap ten opzichte van een andere entiteit, zoals een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (die haar eigen fiscale voordelen heeft). U moet er echter rekening mee houden dat een investeerder in een financieringsronde zal willen investeren in een C-Corporation in Delaware. In het resterende deel van dit artikel wordt er dan ook vanuit gegaan dat u een C-Corporation heeft opgericht, maar de principes zijn in het algemeen ook van toepassing op andere vormen.
b) Kapitalisatie: Zorg ervoor dat u alle aandelenemissies correct documenteert en bijhoudt. Emissies, inclusief opties, de vestingvoorwaarden van dergelijke opties en de uitoefenprijzen van onderliggende opties, moeten duidelijk worden goedgekeurd door de raad van bestuur en op passende wijze worden vastgelegd in schriftelijke notulen of besluiten van de raad van bestuur.
i. Beperkte aandelen: Als uw bedrijf beperkte aandelen toekent, overweeg dan om een verwervingsschema te gebruiken om ervoor te zorgen dat leidinggevenden en werknemers op de juiste manier worden gemotiveerd. Veel investeerders verwachten dat beperkte aandelen voor belangrijke leidinggevenden worden verworden en zullen vaak verwerving als voorwaarde voor financiering stellen. Alle werknemers die beperkte aandelen ontvangen, moeten er ook voor zorgen dat ze tijdig een 83(b)-keuze hebben ingediend. Met een 83(b)-keuze vraagt u in feite aan de Amerikaanse belastingdienst om u te belasten op de datum van toekenning van uw beperkte aandelen (wanneer de reële marktwaarde vermoedelijk veel lager is) in plaats van op de datum van verwerving.
ii. Opties: Voordat u opties belooft of verstrekt aan uw belangrijkste leidinggevenden of werknemers, dient u met een advocaat te overleggen over het opzetten van een aandelenoptieplan. De toekenning van bedrijfsopties moet dan worden geregeld door de voorwaarden van het aandelenoptieplan. Elke optie heeft een uitoefenprijs, dat wil zeggen de prijs per aandeel die de houder van de opties moet betalen om de optie uit te oefenen en om te zetten in daadwerkelijk aandelenkapitaal in het bedrijf. Alle opties moeten worden toegekend tegen de reële marktwaarde van een gewoon aandeel van uw bedrijf op de datum van toekenning. Dit is niet de datum waarop u de optie aan uw leidinggevende belooft in een aanbiedingsbrief, maar de datum waarop de optie daadwerkelijk op papier wordt gezet en aan de werknemer wordt toegekend.
iii. 409A-waarderingen: Om de reële marktwaarde van een gewoon aandeel te bepalen, dient u een 409A-waardering te verkrijgen. 409A verwijst naar een sectie van de Internal Revenue Code, die vereist dat opties worden toegekend tegen de reële marktwaarde op de datum waarop ze worden toegekend. Hoewel de Internal Revenue Code technisch gezien niet vereist dat u een 409A-waardering verkrijgt, kan het toekennen van opties onder de reële marktwaarde de begunstigde van de optie (en op zijn beurt het bedrijf via een mogelijke schadeclaim) blootstellen aan mogelijke boetes en risico's voor het verschil tussen de werkelijke reële marktwaarde van een gewoon aandeel en de lagere waarde die daadwerkelijk als uitoefenprijs wordt gebruikt. Het verkrijgen van een 409A-waardering biedt een veilige haven als de waarde per aandeel wordt gebruikt als de uitoefenprijs van de optie. In de meeste gevallen kunt u de 409A-waardering gebruiken als basis voor de uitoefenprijs van de opties van uw bedrijf gedurende één jaar vanaf de datum van de waardering. U moet na elke periode van één jaar nieuwe waarderingen verkrijgen om ervoor te zorgen dat u binnen de veilige haven blijft. Houd er echter rekening mee dat 409A-waarderingen zelfs binnen de periode van één jaar achterhaald kunnen raken als er zich een belangrijke gebeurtenis voordoet die van invloed kan zijn op de waardering van het bedrijf, bijvoorbeeld als u een term sheet ondertekent voor een serie A-financiering of een groot, langlopend contract met een belangrijke klant. Wij raden u aan een 409A-waardering aan te vragen bij een dienst voor het beheer van kapitalisatietabellen. Investeerders vragen doorgaans om 409A-waarderingen als onderdeel van hun due diligence om er zeker van te zijn dat u elke 12 maanden een nieuwe waardering verkrijgt en voldoet aan 409A.
iv. Kapitalisatietabel: Naast het bijhouden van uitgiften van aandelen via notulen of besluiten van de raad van bestuur, dient u een nauwkeurige kapitalisatietabel bij te houden die de toekenningen weergeeft die in dergelijke notulen of besluiten zijn vastgelegd. De kapitalisatietabel moet de toegestane en uitgegeven gewone aandelen (inclusief het verwervingsschema voor beperkte aandelen), opties (inclusief uitoefenprijs en verwervingsschema) en alle andere vormen van converteerbaar aandelenkapitaal, inclusief converteerbare obligaties of warrants, bevatten. Het wordt ten zeerste aanbevolen, en wordt door investeerders zeer positief beoordeeld, om u aan te melden voor een kapitalisatietabelbeheerservice om al uw aandelenuitgiften bij te houden. Inzicht in de eigendomsstructuur van uw bedrijf is een van de belangrijkste zaken waar beleggers naar kijken, en een ongeorganiseerde kapitalisatietabel kan A) ernstige vertragingen in het due diligence-proces veroorzaken, omdat beleggers uw kapitalisatietabel volledig zullen willen controleren om er zeker van te zijn dat alle emissies correct zijn gedocumenteerd, of B) later aansprakelijkheid veroorzaken als er twijfel bestaat over de vraag of iemand daadwerkelijk aandeelhouder van het bedrijf is of wat de voorwaarden van hun aandelen precies zijn.
Technologie en intellectueel eigendom - Due diligence
Zelfs als uw bedrijf geen geregistreerd intellectueel eigendom heeft (wat vaak het geval is bij startende of opkomende bedrijven), zullen investeerders zeker willen weten dat uw bedrijf eigenaar is van alle intellectuele eigendom en gerelateerde bedrijfseigen materialen, ideeën of informatie die worden gebruikt of nodig zijn voor de bedrijfsvoering of ontwikkeling van het bedrijf. Investeerders zullen ook goed willen weten welke derde partijen toegang hebben tot of gebruik kunnen maken van uw intellectuele eigendom of andere bedrijfseigen methoden.
c) Vertrouwelijkheids- en overdrachtsovereenkomsten voor uitvindingen.
i. Werknemers. Het is van cruciaal belang dat elke oprichter en werknemer van uw bedrijf een geheimhoudings- en overdrachtsovereenkomst voor uitvindingen ondertekent. Deze overeenkomst dient een aantal doelen, maar het belangrijkste is dat deze: (i) de reikwijdte van vertrouwelijke informatie met betrekking tot het bedrijf definieert en de ondertekenaar verplicht om al deze informatie vertrouwelijk te houden, met uitzondering van bepaalde standaarduitzonderingen (bijvoorbeeld wanneer de informatie openbaar wordt); en (ii) verplicht de ondertekenaar om alle uitvindingen en intellectuele eigendom die tijdens het dienstverband of de dienstverlening aan het bedrijf zijn ontwikkeld, aan het bedrijf over te dragen, in plaats van dat deze eigendom blijven van de ondertekenaar. Deze overeenkomst kan ook een niet-wervings- en/of niet-concurrentiebeding bevatten; niet-concurrentiebedingen komen echter steeds minder vaak voor vanwege problemen met de afdwingbaarheid in verschillende staten, zoals hieronder nader wordt besproken. Tijdens het due diligence-proces tijdens een financieringsronde zal de investeerder ervoor zorgen dat u de geheimhoudings- en overdrachtsovereenkomsten voor uitvindingen correct hebt ondertekend voor uw belangrijkste werknemers en voor personen die op enigerlei wijze hebben bijgedragen aan of intellectueel eigendom hebben ontwikkeld voor het bedrijf. Door deze overeenkomsten te laten ondertekenen, krijgt de investeerder het vertrouwen dat het bedrijf daadwerkelijk eigenaar is van de technologie die de waardering ervan ondersteunt. Elk bedrijf zou deze overeenkomst moeten opnemen in zijn standaard HR-pakket voor nieuwe werknemers. Houd er rekening mee dat als deze overeenkomsten niet worden ondertekend als onderdeel van het wervingsproces, het later ondertekenen ervan vaak een extra vorm van tegenprestatie vereist om de overeenkomst volledig afdwingbaar te maken.
ii. Aannemers: U moet er ook voor zorgen dat alle overeenkomsten van uw bedrijf met onafhankelijke aannemers bepalingen bevatten die uw vertrouwelijke informatie beschermen en alle eigendomsrechten op werkproducten en intellectuele eigendom die een dergelijke aannemer voor het bedrijf ontwikkelt, aan het bedrijf toewijzen. Deze bepalingen moeten een afspiegeling zijn van de bepalingen inzake vertrouwelijkheid en toewijzing van uitvindingen in de hierboven beschreven overeenkomst.
d) Commerciële en licentieovereenkomsten: Investeerders zullen ook specifiek letten op welke derde partijen toegang hebben tot of gebruik kunnen maken van uw technologie of bedrijfseigen informatie, en wat voor soort toegang dat is. Als u commerciële overeenkomsten aangaat met klanten waarbij licenties voor uw technologie of bedrijfseigen methoden worden verleend, zorg er dan voor dat u begrijpt wat voor soort licentie wordt verleend, wie eigenaar is van intellectueel eigendom dat tijdens de looptijd van de overeenkomst wordt ontwikkeld, en of de overeenkomst beperkingen oplegt aan het vermogen van uw bedrijf om uw bedrijfseigen technologie verder te ontwikkelen, te verbeteren en te gebruiken. Als u een derde partij het recht geeft om uw technologie te gebruiken, moet u ervoor zorgen dat u over de juiste vrijwaringsbepalingen beschikt voor eventuele claims wegens inbreuk die voortvloeien uit het gebruik van uw technologie door die derde partij. Bovendien moet elke overeenkomst ervoor zorgen dat derde partijen zich houden aan de toepasselijke wetgeving met betrekking tot het gebruik en de distributie van uw technologie (bijvoorbeeld privacywetgeving met betrekking tot het verzamelen van persoonlijk identificeerbare informatie of naleving van internationale handelsregels).
Aan de andere kant moet u ervoor zorgen dat u voldoet aan de voorwaarden van alle licentie- of andere overeenkomsten die u gebruikt voor de ontwikkeling van uw technologie. Als u bijvoorbeeld open source-code in uw product hebt opgenomen, moet u ervoor zorgen dat u correct voldoet aan de voorwaarden van de toepasselijke open source-licentie. Investeerders zullen inzicht willen krijgen in de volledige reikwijdte van de inkomende en uitgaande licentieovereenkomsten waarbij u partij bent, om een volledig beeld te krijgen van wat er in uw technologie zit en waar deze wordt gedistribueerd.
Werkgerelateerde zorgvuldigheid
e) Verkeerde classificatie van werknemers versus zelfstandige contractanten: Een veelvoorkomend punt van zorg voor investeerders is de mogelijkheid dat werknemers ten onrechte worden geclassificeerd als zelfstandige contractanten. Om geld te besparen, proberen start-ups vaak personen die kernactiviteiten voor het bedrijf uitvoeren, als aannemers te classificeren. In veel staten, waaronder Massachusetts, is het echter uiterst moeilijk om iemand als zelfstandige aannemer te classificeren. De analyse is zeer feitelijk, maar zelfs als in uw contract specifiek staat dat de persoon een aannemer is, bepaalt de aard van de feitelijke relatie de classificatie, niet de bewoordingen van het contract.
f) Betaling van werknemers met aandelen/betaling van oprichters: Een ander probleem dat zich voordoet wanneer start-ups krap bij kas zitten, is dat ze aandelen voorstellen als vorm van compensatie voor werknemers. Dit soort regelingen is niet in overeenstemming met het arbeidsrecht, aangezien alle werknemers het minimumloon moeten krijgen. Aangezien oprichters technisch gezien ook werknemers zijn, is het bedrijf verplicht om alle oprichters het minimumloon te betalen . Het betalen van werknemers in de vorm van aandelen of het niet betalen van het minimumloon aan uw oprichters kan het bedrijf blootstellen aan aanzienlijke aansprakelijkheid en belangrijke due diligence-kwesties in een financieringsronde.
g) Afdwingbaarheid van concurrentiebedingen: Jarenlang werden concurrentiebedingen consequent opgenomen in geheimhoudingsovereenkomsten en overeenkomsten inzake de overdracht van uitvindingen van werknemers, samen met niet-wervingsbedingen. De laatste jaren zijn staten echter steeds strenger geworden in de vereisten rond concurrentiebedingen, waardoor het uiterst moeilijk is geworden om dergelijke bedingen af te dwingen. Sommige staten eisen zelfs specifieke wettelijke opzegtermijnen. Als u een belangrijke leidinggevende in dienst heeft die aan een concurrentiebeding moet worden gebonden, raadpleeg dan een advocaat om er zeker van te zijn dat de clausule daadwerkelijk afdwingbaar is in de staat waar de werknemer woont.
Andere speciale aandachtsgebieden
Investeerders zullen tijdens het due diligence-onderzoek vaak bepaalde rode vlaggen signaleren op basis van de aard van het bedrijf. Bijvoorbeeld:
h) Internationale nalevingskwesties/blootstelling aan gesanctioneerde landen
i. Doet het bedrijf zaken met partijen die gevestigd zijn in: Cuba, Iran, Syrië, Noord-Korea of door Rusland bezette gebieden in Oekraïne?
ii. Als het bedrijf een downloadbaar technologieproduct aanbiedt of zijn diensten via internet beschikbaar stelt, hoe houdt het dan bij wie het product kan downloaden en gebruiken, en vanuit welke landen deze personen het product downloaden/aanschaffen?
i) Verzameling van bedrijfsgegevens
i. Als uw technologie het verzamelen van persoonlijk identificeerbare informatie vereist, beschikt het bedrijf dan over de juiste nalevings- en beschermingsmaatregelen?
j) Eigendom van geregistreerde intellectuele eigendom
i. Investeerders zullen waarschijnlijk onderzoek doen naar intellectueel eigendom bij het Amerikaanse octrooi- en merkenbureau (United States Patent and Trademark Office).
k) Overheidsopdrachten
i. Overheidscontracten kunnen een aanzienlijke invloed hebben op het eigendom van intellectuele eigendom en bevatten vaak strenge nalevingsvereisten met betrekking tot bepaalde federale programma's en richtlijnen.
Conclusie
Zelfs als uw bedrijf als startende onderneming nog niet over de compliance-omgeving beschikt om al deze kwesties aan te pakken, is het van cruciaal belang om inzicht te hebben in de belangrijkste due diligence-kwesties die investeerders aan de orde zullen stellen wanneer u een financieringsronde ingaat, en daarop voorbereid te zijn. Een deel van het evenwicht bij het opbouwen van een succesvolle start-up is begrijpen wat intern kan worden afgehandeld (en daarvoor succesvolle procedures en aangewezen personen in te zetten) en wanneer het nodig is om advies in te winnen om ervoor te zorgen dat de waarde van uw technologie en bedrijf wordt beschermd. Het kan erg moeilijk zijn om die balans te vinden, maar deze lijst biedt in ieder geval een beginpunt voor enkele van de belangrijkste kwesties die direct van invloed kunnen zijn op uw vermogen om als opkomend technologiebedrijf financiering te krijgen en op wat uw waardering zal zijn.
