FTC publiceert nieuwe beleidsverklaring over handhaving van "oneerlijke concurrentiemethoden" op grond van artikel 5 van de FTC Act

Als onderdeel van de voortdurende inspanningen van de regering-Bidenom de handhaving van antitrustwetgeving en de bevordering van concurrentie nieuw leven in te blazen, heeft de Federal Trade Commission (FTC) op 10 november 2022 een nieuwe "Policy Statement Regarding the Scope of Unfair Methods of Competition Under Section 5 of the Federal Trade Commission Act" (beleidsverklaring) gepubliceerd. De beleidsverklaring breidt de reikwijdte van wat de FTC beschouwt als "oneerlijke concurrentiemethoden" die verboden zijn op grond van artikel 5 van de Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C. § 45 (artikel 5), aanzienlijk uit. In het bijzonder neemt de beleidsverklaring het standpunt in dat sectie 5 betrekking heeft op concurrentiemethoden die misbruik maken van en beperkend zijn, zelfs als het gedrag op andere wijze geen inbreuk maakt op de Sherman- of Clayton-wet (samen de antitrustwetten) en zelfs als het gedrag de concurrentie of consumenten niet daadwerkelijk schaadt.

Achtergrond

Sectie 5, die in 1914 werd aangenomen, verbiedt onder andere "oneerlijke concurrentiemethoden". Al meer dan een eeuw lang handhaaft de FTC deze breed geformuleerde wet op basis van individuele gevallen, zonder een overkoepelende beleidsverklaring over wat de term "oneerlijke concurrentiemethoden" precies inhoudt. Dit veranderde in 2015, toen een tweepartijengroep van commissarissen een eenvoudige beleidsverklaring van één pagina (de eerdere verklaring) aannam om de FTC te begeleiden bij de handhaving van haar bevoegdheden inzake "oneerlijke concurrentiemethoden" op grond van sectie 5. Ten eerste stond in de eerdere verklaring dat de FTC zich zou laten leiden door het openbare beleid dat ten grondslag ligt aan de antitrustwetgeving, namelijk het bevorderen van het welzijn van de consument. Ten tweede stond in de eerdere verklaring dat de FTC gedrag zou beoordelen "aan de hand van een kader dat vergelijkbaar is met de redelijkheidsregel", waarbij zou worden afgewogen of bepaald gedrag de mededinging waarschijnlijk zou schaden door de potentiële voordelen van het gedrag af te wegen tegen de potentiële nadelen ervan. Ten slotte stond in de eerdere verklaring dat de FTC "minder geneigd" zou zijn om een handeling of praktijk op grond van sectie 5 op "zelfstandige" basis aan te vechten als de handeling of praktijk voldoende kon worden aangevochten op grond van de antitrustwetten.

Een van de eerste beleidsmaatregelen die de FTC onder voorzitter Lina Kahn heeft genomen, was het intrekken van de eerdere verklaring in juli 2021. Voorzitter Khan schreef destijds dat de eerdere verklaring "de door het Congres opgelegde plicht van de Commissie om haar expertise te gebruiken om oneerlijke concurrentiemethoden op te sporen en te bestrijden, zelfs als deze geen inbreuk maken op een afzonderlijke antitrustwet, had opgeheven". Voorzitter Khan voegde eraan toe dat de FTC "zou overwegen om nieuwe richtsnoeren uit te vaardigen of regels voor te stellen die meer duidelijkheid verschaffen over de soorten praktijken die nader onderzoek rechtvaardigen" op grond van artikel 5. De beleidsverklaring van 10 november 2022 lijkt het resultaat te zijn van deze laatste inspanningen.

De beleidsverklaring

De beleidsverklaring schetst de "algemene toepasselijke kernprincipes" die de FTC in de toekomst zal gebruiken om te beoordelen of bepaald gedrag een vervolgbare "oneerlijke concurrentiemethode" is.

Competitiemethoden

De beleidsverklaring definieert een concurrentiemethode als "gedrag van een actor op de markt — in tegenstelling tot louter een marktsituatie die niet door de respondent is veroorzaakt, zoals een hoge concentratie of toegangsbarrières". Het gedrag moet op de een of andere manier verband houden met concurrentie, maar de relatie kan direct of indirect zijn. In de beleidsverklaring wordt bijvoorbeeld uitgelegd dat misbruik van regelgevingsprocessen om concurrentiebelemmeringen te creëren (die betrekking kunnen hebben op vergunningen, octrooien of het vaststellen van normen) een concurrentiemethode kan zijn. Aan de andere kant is het onwaarschijnlijk dat algemene overtredingen van de wet, zoals overtredingen van milieu- of belastingwetgeving die een bedrijf alleen maar een kostenvoordeel ten opzichte van concurrenten opleveren, worden beschouwd als een concurrentiemethode in de zin van artikel 5.

Oneerlijkheid

De beleidsverklaring definieert "oneerlijk" als gedrag dat "verder gaat dan concurrentie op basis van verdiensten". Concurrentie op basis van verdiensten kan bijvoorbeeld bestaan uit "superieure producten of diensten, superieur zakelijk inzicht, eerlijke marketing- en reclamepraktijken, investeringen in onderzoek en ontwikkeling die leiden tot innovatieve resultaten, of het aantrekken van werknemers door betere arbeidsvoorwaarden".

Om te beoordelen of gedrag verder gaat dan concurrentie op basis van verdiensten, worden in de beleidsverklaring twee belangrijke elementen uiteengezet. Ten eerste kan gedrag als "oneerlijk" worden beschouwd als het "dwingend, uitbuitend, collusief, misbruikend, misleidend of roofzuchtig" is, "het gebruik van economische macht van vergelijkbare aard inhoudt" of "anderszins beperkend of uitsluitend is". Ten tweede moet het gedrag "de concurrentievoorwaarden negatief beïnvloeden". Voorbeelden hiervan zijn gedragingen die "de kansen van marktdeelnemers beperken of aantasten, de concurrentie tussen rivalen verminderen, de keuze beperken of anderszins schade toebrengen aan consumenten".

In het kader van de beleidsverklaring zal de FTC deze twee elementen op een glijdende schaal afwegen. Als de FTC het gedrag als duidelijk oneerlijk beschouwt, kan de neiging om de concurrentievoorwaarden negatief te beïnvloeden kleiner of nog in een pril stadium zijn, maar kan het gedrag toch handhaving op grond van artikel 5 rechtvaardigen. Evenzo kan, zelfs als de aanwijzingen voor oneerlijkheid onduidelijk zijn, een sterke indicatie van negatieve effecten op de concurrentievoorwaarden voldoende zijn om handhaving op grond van artikel 5 te rechtvaardigen.

De beleidsverklaring stelt ook dat gedrag dat niet "op het eerste gezicht oneerlijk" is, toch in strijd kan zijn met sectie 5. In die gevallen kan de FTC de omvang en marktmacht van de partij en het doel van het gedrag als relevanter beschouwen voor haar beoordeling of het gedrag de concurrentievoorwaarden negatief beïnvloedt.

De beleidsverklaring vermeldt ook dat, aangezien sectie 5 zich richt op "beginnende" bedreigingen voor de concurrentievoorwaarden, er niet altijd sprake hoeft te zijn van daadwerkelijke schade om handhaving te rechtvaardigen. Dit betekent dat de FTC gedragingen kan aanvechten die nog geen daadwerkelijke schade hebben veroorzaakt. Volgens de beleidsverklaring kan de FTC zich richten op de vraag of het gedrag de neiging heeft om negatieve gevolgen te hebben, zoals prijsstijgingen, vermindering van de productie of kwaliteit, vermindering van innovatie of vermindering van de kans op concurrentie. De beleidsverklaring stelt expliciet dat "het onderzoek zich niet zal richten op de 'rule of reason'-onderzoeken die vaker voorkomen in zaken op grond van de Sherman Act, maar zich in plaats daarvan zal richten op het stoppen van oneerlijke concurrentiemethoden in een pril stadium op basis van hun neiging om de concurrentievoorwaarden te schaden".

Ten slotte erkent de beleidsverklaring dat er positieve verweren tegen prima facie schendingen van sectie 5 kunnen bestaan, maar spreekt zij haar scepsis uit over de toepasbaarheid daarvan. De beleidsverklaring wijst elke poging om vermeend oneerlijk gedrag te verdedigen op basis van een traditionele "kosten-batenanalyse" die uitsluitend gericht is op kwantificeerbare maatstaven, resoluut van de hand. In ieder geval stelt de beleidsverklaring dat het aan de verweerder is om aan te tonen dat positieve verweren juridisch erkend, niet-voorwendselachtig en nauwkeurig afgestemd zijn, en dat de voordelen zowel kwantitatief als kwalitatief opwegen tegen de nadelen.

Voorbeelden van oneerlijke concurrentiemethoden

De beleidsverklaring bevat 20 niet-uitputtende categorieën van gedragingen die de FTC op grond van artikel 5 als een "oneerlijke concurrentiemethode" zou kunnen beschouwen. Zonder de lijst volledig te herhalen, volgen hier enkele illustratieve voorbeelden van gedragingen die de FTC als "beginnende overtredingen" beschouwt of die in strijd zijn met de "geest" van de antitrustwetgeving:

• Uitnodigingen tot samenspanning;
• Praktijken die stilzwijgende coördinatie vergemakkelijken;
• Een reeks fusies, overnames of joint ventures die op zichzelf niet voldoen aan de norm van de Clayton Act inzake "aanzienlijke vermindering van de concurrentie", maar die samen een oneerlijk effect hebben;
• Loyaliteitskortingen, koppelverkoop, bundeling of exclusieve handelsovereenkomsten die vanwege de omstandigheden in de sector of de positie van een bedrijf binnen de sector kunnen uitmonden in schendingen van de Sherman- en Clayton-wetten; en
• Verweven bestuursfuncties die niet onder de letterlijke bewoordingen van de Clayton Act vallen.

Het afwijkende standpunt

FTC-commissaris Christine Wilson stemde tegen de beleidsverklaring. Daarbij bracht ze een uitgebreid afwijkend standpunt naar voren, waarin ze betoogde dat de beleidsverklaring de FTC in staat stelt om "elk zakelijk gedrag dat zij onaangenaam vindt" zonder meer te veroordelen, en noemde ze de nieuwe norm "ik weet het als ik het zie". Volgens haar afwijkende mening zijn bijvoeglijke naamwoorden als "dwingend", "uitbuitend" en "beperkend" vatbaar voor subjectieve interpretatie en ontbreekt het hen aan "vaststaande antitrust- of economische betekenissen". In haar afwijkende mening stelt zij ook dat door de norm van consumentenwelzijn te vervangen door een meer open benadering die rekening houdt met belangen zoals die van werknemers en "inefficiënte concurrenten", de handhaving van sectie 5 in strijd kan zijn met het beginsel dat de antitrustwetten "concurrentie, niet concurrenten" bevorderen, en "onderhevig kan worden aan de grillen en politieke agenda's van de zittende commissarissen".

Belangrijkste opmerkingen

De beleidsverklaring is een bewuste stap om de handhavingsbevoegdheid van de FTC uit te breiden, zodat een breder scala aan gedragingen onder de aandacht van de FTC komt. Uiteindelijk zullen rechtbanken beslissen of de beleidsverklaring een juiste interpretatie is van de bevoegdheid van de FTC op grond van artikel 5. Op dit moment moeten bedrijven echter hun gedrag evalueren in het licht van het standpunt dat de FTC in de beleidsverklaring inneemt. Bedrijven kunnen onder andere overwegen om een aantal van de volgende stappen te nemen:

• De antitrusttraining voor werknemers herzien en uitbreiden om ervoor te zorgen dat de training werknemers informeert over de risico's op dit gebied;
• Controleer of er geen sprake is van concurrentieverstorend of oneerlijk gedrag door middel van nalevingscontroles of audits van risicovolle bedrijfsonderdelen.
• Controleer of alle relevante normbepalende instanties regels hebben die bescherming bieden tegen frauduleus of oneerlijk gedrag van deelnemers.

Bovenal moeten bedrijven rekening houden met de richtlijn van de FTC dat sectie 5 eerlijke concurrentie op basis van verdiensten niet verbiedt. Daarom moeten bedrijven ernaar streven om te concurreren door middel van "superieure producten of diensten, superieur zakelijk inzicht, eerlijke marketing- en reclamepraktijken, investeringen in onderzoek en ontwikkeling die leiden tot innovatieve resultaten, of het aantrekken van werknemers door middel van betere arbeidsvoorwaarden".