Richtlijnen voor strafoplegging: Derde Circuit verwerpt gebruik van 'beoogd' verlies ten gunste van 'werkelijk' verlies

De strafmaat in federale fraudezaken wordt bepaald door het bedrag van het verlies. Om een hogere strafmaat te verkrijgen, baseert de overheid zich vaak op het "beoogde" verlies van de verdachte, in plaats van op het "werkelijke" verlies. Die aanpak werkt niet langer in het Derde Circuit. In United States v. Banks oordeelde het hof van beroep dat 'verlies' zoals vermeld in de Amerikaanse strafmaatrichtlijnen § 2B1.1 alleen verwijst naar 'werkelijk' en niet naar 'beoogd' verlies. Hoewel deze uitspraak momenteel beperkt is tot het Derde Circuit, zijn de gevolgen ervan ingrijpend.

In gevallen van zorgfraude claimt de overheid vaak een hoog 'beoogd verlies' op basis van de bedragen die aan betalers in rekening zijn gebracht, zelfs als de daadwerkelijk betaalde bedragen veel lager waren. Evenzo zijn straffen voor pogingen tot fraude, samenzweringen in een vroeg stadium en undercoveroperaties vaak gebaseerd op het beoogde verlies. Bovendien zou de redenering achter de uitspraak in de zaak Banks – om niet te volgen wat in de richtlijnen wordt bepleit – andere langdurige benaderingen van strafoplegging in twijfel kunnen trekken en verdachten argumenten kunnen geven voor lagere straffen, waaronder boetes.

Beslissing van de banken

In Banks werd de appellant veroordeeld voor telegraaffraude en andere misdrijven in verband met zijn poging om Gain Capital Group, een valutamakelaar, te bedriegen. Banks werd veroordeeld voor het doen van frauduleuze elektronische stortingen op Gain-rekeningen vanuit andere rekeningen die onvoldoende saldo hadden. Banks probeerde vervolgens het "gestorte" geld op te nemen voordat Gain zich realiseerde dat het geld er niet echt was. In totaal deed Banks alsof hij 324.000 dollar op Gain-rekeningen stortte en probeerde hij 70 keer geld op te nemen voor een totaalbedrag van 264.000 dollar. Maar de pogingen van Banks om geld op te nemen waren niet succesvol en Gain heeft nooit daadwerkelijk geld overgemaakt aan Banks.

Bij het opleggen van de straf berekende de districtsrechtbank een adviesbereik op basis van de Amerikaanse strafmaatrichtlijnen § 2B1.1, uitgaande van het door Banks beoogde verlies. Sectie 2B1.1 voorziet in een basisstrafmaat van zeven en aanvullende verhogingen op basis van het bedrag van het "verlies". Sectie 2B1.1 geeft zelf geen definitie van verlies, maar in het commentaar van de Sentencing Commission staat dat "verlies" "het grootste van het werkelijke of beoogde verlies" is, waarbij "beoogd verlies" "de financiële schade is die de verdachte opzettelijk heeft willen toebrengen", ongeacht of het verlies "onmogelijk of onwaarschijnlijk zou zijn geweest". Id. bij cmt. 3(A); (ii). Op basis van het door Banks beoogde verlies van meer dan 250.000 dollar en minder dan 550.000 dollar heeft de rechtbank het strafniveau met 12 verhoogd. Zie U .S.S.G. § 2B1.1(b)(1)(G). De rechtbank heeft Banks uiteindelijk veroordeeld tot 104 maanden gevangenisstraf. 

In hoger beroep verwierp het Derde Circuit de toelichting bij § 2B1.1 waarin "verlies" werd gedefinieerd als inclusief beoogd verlies. Banks baseerde zich op een eerdere uitspraak van het Derde Circuit waarin werd geoordeeld dat de uitspraak van het Hooggerechtshof in Kisor v. Wilkie, 139 S. Ct. 2400 (2019), waarin de Auer-deferentie werd beperkt, van toepassing was op het commentaar van de Sentencing Commission.¹Volgens het Derde Circuit "mogen we niet automatisch defereren als het commentaar van de Sentencing Commission verder gaat dan de letterlijke tekst van de richtlijn die het interpreteert". Het hof van beroep vond geen dubbelzinnigheid in het gebruik van het woord "verlies" in § 2B1.1 en oordeelde dat de toevoeging van "beoogd verlies" in het commentaar verder reikte dan de letterlijke tekst van het woord. Het hof verwees de zaak terug voor een nieuwe strafoplegging. 

Gevolgen van de uitspraak

De uitspraak van het Derde Circuit heeft belangrijke gevolgen voor de strafmaat in federale zaken. Ten eerste, en dat is het duidelijkst, is de uitspraak van belang in alle fraudezaken waarin de beoogde verliezen groter zijn dan de werkelijke verliezen. Zaken van zorgfraude zijn hiervan een goed voorbeeld. In deze strafzaken stelt de overheid vaak dat het volledige bedrag dat aan een betaler in rekening is gebracht, het beoogde verlies is voor het vaststellen van de richtlijnen.²In die zaken is het werkelijke verlies echter bijna altijd veel kleiner. Betalers, zoals Medicare en Medicaid, betalen doorgaans slechts een fractie van het gefactureerde bedrag, afhankelijk van factoren zoals tariefschema's, eigen risico's, eigen bijdragen en andere aanpassingen van de te betalen bedragen. Bovendien zullen volgens de uitspraak van het Derde Circuit afgewezen en niet-betaalde claims niet langer worden meegeteld in de verliesbedragen. 

Ten tweede roept de uitspraak vragen op in alle fraudezaken waarin het werkelijke verlies onduidelijk is. In zaken waarbij samenzweringen in een vroeg stadium worden gestopt of waarbij undercoveroperaties worden uitgevoerd, is het werkelijke verlies vaak gering. Ook zaken waarbij activa kunnen worden teruggevorderd en verrekend met verliezen, zoals hypotheekfraudezaken, kunnen hierdoor worden beïnvloed. Kortom, in alle zaken die onder § 2B1.1 vallen, moet de verdedigingsadvocaat zorgvuldig overwegen hoe hij kan aantonen dat het werkelijke verlies geringer is dan de overheid beweert.

Ten slotte roept de toepassing van Kisor v. Wilkie op de richtlijnen door het Derde Circuit vragen op over tal van andere commentaarbepalingen. Zo zou de redenering in Banks van invloed kunnen zijn op de verzwarende omstandigheid 'omvang van de handel' in het kader van § 2R1.1 van de Amerikaanse strafmaatrichtlijnen voor een strafzaak wegens poging tot monopolievorming op grond van de antitrustwetgeving, een gebied waarop het Amerikaanse ministerie van Justitie onlangs heeft laten zien dat het de handhaving heeft opgevoerd. In deze zaken is er geen sprake van een voltooide misdaad en kan dus worden gesteld dat er in feite geen handel is beïnvloed. Bovendien wordt bij de berekening van strafrechtelijke boetes voor bedrijven in antitrustzaken op grond van § 2R1.1 doorgaans 20 procent van het volume van de beïnvloede verkopen gebruikt in plaats van het vaststellen van het financiële verlies. Dit is een van de vele voorbeelden waarin de commentaren op de richtlijnen voor kritiek vatbaar zijn.

De tijd zal leren of andere rechtbanken de uitspraak in de zaak Banks zullen volgen. Het lijkt waarschijnlijk dat er een verschil in interpretatie tussen rechtbanken zal ontstaan, wat een oplossing door de Amerikaanse Sentencing Commission of het Hooggerechtshof noodzakelijk zou kunnen maken. In de tussentijd moeten advocaten ervoor zorgen dat ze een'Banks'-argumentaanvoeren en handhaven wanneer hun cliënten worden veroordeeld op basis van beoogd verlies – of enige andere verzwarende omstandigheid die uitsluitend is gebaseerd op de toelichting bij de richtlijnen.

Wij beschikken over de middelen om u te helpen bij het navigeren door de belangrijke juridische overwegingen met betrekking tot bedrijfsactiviteiten en branchespecifieke kwesties. Neem contact op met de auteur, uw Foley-relatiepartner of onze Health Care Practice Group .