FTC stelt ingrijpend federaal verbod op concurrentiebedingen voor werknemers voor

Op 5 januari 2023 heeft de Federal Trade Commission (FTC) een voorstel voor een verordening bekendgemaakt dat, indien aangenomen, in feite een einde zou maken aan concurrentiebedingen voor werknemers in de hele Verenigde Staten. Een voorgestelde FTC-verordening inzake concurrentiebedingen voor werknemers werd al verwacht sinds juli 2021, toen president Biden een uitvoerend besluitondertekende waarin hij de FTC opriep om haar "wettelijke regelgevende bevoegdheid uit hoofde van de Federal Trade Commission Act uit te oefenen om oneerlijk gebruik van concurrentiebedingen en andere clausules of overeenkomsten die de mobiliteit van werknemers op oneerlijke wijze kunnen beperken, aan banden te leggen". De belangrijkste kenmerken van de voorgestelde verordening zijn onder meer:

• De voorgestelde regelgeving zou concurrentiebedingen voor werknemers in bijna alle gevallen verbieden. De regelgeving zou echter geen invloed hebben op andere vormen van overeenkomsten met werknemers (zoals geheimhoudingsovereenkomsten of overeenkomsten inzake het niet-werven van klanten), tenzij deze een "de facto"concurrentiebeding vormen. Bovendien zouden concurrentiebedingen die geen verband houden met een dienstverband (zoals concurrentiebedingen tussen bedrijven onderling) niet worden beïnvloed door de voorgestelde regelgeving.
• De voorgestelde regelgeving zou concurrentiebedingen voor werknemers zowel voor de toekomst als met terugwerkende kracht verbieden. Werkgevers met reeds bestaande concurrentiebedingen zouden verplicht worden om die overeenkomsten te ontbinden en werknemers en ex-werknemers te informeren dat die overeenkomsten niet langer van kracht zijn.
• De voorgestelde regelgeving heeft tot doel inconsistente staatswetten te voorkomen. Met andere woorden, zelfs als een concurrentiebeding in overeenstemming is met en afdwingbaar is onder staatswetgeving, zou de FTC-regelgeving het concurrentiebeding toch verbieden.

Ondanks het belang van deze aankondiging moeten er nog een aantal stappen worden gezet voordat de voorgestelde regelgeving van kracht wordt. Eerst moet een formele kennisgeving van de voorgestelde regelgeving worden gepubliceerd in het Federal Register, waarna bedrijven en andere belanghebbenden die opmerkingen over de voorgestelde regelgeving willen indienen, 60 dagen de tijd hebben om dat te doen. Daarna zal de FTC een definitieve regel opstellen. Op dat moment zal er waarschijnlijk een rechtszaak over de geldigheid van de regel plaatsvinden. Bovendien zal er een overgangsperiode van ten minste 180 dagen voor de implementatie gelden. Op korte termijn zouden bedrijven die zich zorgen maken over de voorgestelde regelgeving moeten overwegen om in de komende 60 dagen opmerkingen in te dienen bij de FTC, om hun bezwaren tegen de voorgestelde regel toe te lichten.

We volgen deze ontwikkeling op de voet en zullen updates delen zodra deze beschikbaar zijn. In de tussentijd vindt u hieronder antwoorden op enkele van de meest gestelde vragen.

Wat heeft de FTC voorgesteld?

Het voorstel van de FTC is om een nieuwe regel aan te nemen, die zal worden opgenomen in de Code of Federal Regulations, waarin in grote lijnen wordt bepaald dat het aannemen, handhaven of afdwingen van een concurrentiebeding voor werknemers een "oneerlijke concurrentiemethode" is die verboden is op grond van artikel 5 van de FTC Act. De regelgeving zou niet alleen expliciete concurrentiebedingen voor werknemers verbieden, maar ook"de facto" concurrentiebedingen, zoals geheimhoudingsovereenkomsten die zo breed zijn dat ze "de werknemer effectief verhinderen om in dezelfde sector te werken". Bovendien breidt de regelgeving het verbod op concurrentiebedingen uit tot buiten "werknemers" en omvat het ook soortgelijke overeenkomsten met onafhankelijke contractanten, stagiaires en vrijwilligers.

De voorgestelde regel zou ook vereisen dat bedrijven die reeds bestaande concurrentiebedingen voor werknemers hebben, deze bestaande overeenkomsten binnen zes maanden na de inwerkingtreding van de nieuwe regel opzeggen. Bovendien zou de werkgever binnen 45 dagen na het opzeggen van een concurrentiebeding voor werknemers verplicht zijn om zowel huidige als voormalige werknemers (voor zover de werkgever over de contactgegevens van de voormalige werknemers beschikt) op de hoogte te stellen van de opzegging. De FTC heeft een modeltekst voorgesteld die bedrijven kunnen gebruiken om werknemers en voormalige werknemers op de hoogte te stellen, maar werkgevers zijn vrij om andere manieren te gebruiken om de boodschap over te brengen.

Belangrijk is dat de voorgestelde regelgeving bedoeld is om inconsistente staatswetten te vervangen. Met andere woorden, zelfs als de concurrentiebedingen van een werkgever volkomen geldig en afdwingbaar zijn volgens de staatswetgeving, zou de FTC-regelgeving deze concurrentiebedingen toch verbieden. De FTC-regelgeving zou echter geen voorrang hebben op staatswetten die werknemers meer bescherming bieden dan de FTC-regelgeving.

Zouden er uitzonderingen zijn?

De FTC heeft slechts één beperkte uitzondering op het verbod op concurrentiebedingen voor werknemers voorgesteld: het verbod zou niet van toepassing zijn op concurrentiebedingen voor werknemers die zijn overeengekomen in verband met de verkoop van een bedrijf of een bedrijfsonderdeel, op voorwaarde dat de partij waarop het verbod van toepassing is, voor 25% of meer eigenaar is van het bedrijf of bedrijfsonderdeel dat wordt verkocht. Als persoon A bijvoorbeeld bedrijf B verkoopt aan koper C, dan kan persoon A overeenkomen om na de verkoop in dienst te blijven bij bedrijf B, op voorwaarde dat er een concurrentiebeding wordt overeengekomen dat redelijk is wat betreft reikwijdte en duur. (Terzijde: als persoon A na de verkoop niet voor bedrijf B blijft werken, kunnen persoon A en koper C nog steeds onderhandelen over een concurrentiebeding tegen persoon A. Dit komt omdat de voorgestelde regel van de FTC alleen betrekking heeft op concurrentiebedingen in verband met een dienstverband; een concurrentiebeding dat is aangegaan in verband met de verkoop van een bedrijf en dat geen verband houdt met een dienstverband, valt niet onder de voorgestelde regelgeving.)

In de kennisgeving van de FTC over de voorgestelde regelgeving wordt ook uitgelegd dat sommige soorten bedrijven "mogelijk niet onderworpen zijn" aan de voorgestelde regelgeving "voor zover zij zijn vrijgesteld van de toepassing van de FTC Act". Omdat bepaalde banken, non-profitorganisaties, openbare vervoerders en personen die onder de Packers and Stockyards Act van 1921 vallen, zijn vrijgesteld van de FTC Act, zouden deze entiteiten impliciet worden vrijgesteld van het voorgestelde verbod op concurrentiebedingen. Er bestaat echter een behoorlijke mate van onduidelijkheid over deze vrijstellingen, die zorgvuldig moet worden overwogen voordat een bedrijf zich erop kan beroepen. Hoewel non-profitorganisaties over het algemeen buiten het toepassingsgebied van de FTC Act vallen, is de reikwijdte van deze vrijstelling onduidelijk en kan deze ingewikkeld zijn, bijvoorbeeld in het geval van non-profitorganisaties die dochterondernemingen met winstoogmerk hebben.

Ten slotte merkt de FTC op dat de voorgestelde regelgeving "alleen van toepassing zou zijn op beperkingen na beëindiging van het dienstverband, d.w.z. beperkingen op wat de werknemer mag doen na beëindiging van zijn dienstverband bij de werkgever". Daarom zouden "beperkingen op gelijktijdig dienstverband – d.w.z. beperkingen op wat de werknemer tijdens zijn dienstverband mag doen" – niet worden beïnvloed door de voorgestelde verordening. Zo zou een werkgever bijvoorbeeld binnen redelijke grenzen aan huidige werknemers kunnen blijven verbieden om parttime voor een concurrent te werken.

Zou dit verbod ook gelden voor concurrentiebedingen tussen bedrijven onderling?

Zoals voorgesteld, nee. De voorgestelde verordening zou alleen van toepassing zijn op concurrentiebedingen die zijn overeengekomen tussen een werkgever en een individuele werknemer (met inbegrip van een onafhankelijke contractant, vrijwilliger, enz.). De FTC heeft echter om commentaar gevraagd over de vraag of de FTC een regel moet vaststellen voor concurrentiebedingen tussen franchisegevers en franchisenemers, omdat dit soort overeenkomsten volgens de FTC in bepaalde gevallen een onevenwichtige onderhandelingspositie kunnen weerspiegelen.

Heeft de FTC de bevoegdheid om dit te doen?

De FTC heeft nog nooit iets van deze omvang geprobeerd en de contouren van haar regelgevende bevoegdheden zijn nog lang niet vastgelegd. We verwachten daarom dat er rechtszaken zullen worden aangespannen, waardoor de autoriteit van de FTC ernstig in het geding zal komen.

In een uitspraak van het Hof van Beroep van het District Columbia uit 1973 werd geoordeeld dat de FTC bevoegd is om "materiële regels" vast te stellen over wat oneerlijke concurrentiepraktijken zijn. Maar die zaak betrof een beperkte regel over het vermelden van octaangetallen op benzinepompen, in tegenstelling tot een ingrijpende nationale regel die voorrang zou hebben boven de wetgeving van zo'n 47 staten en een groot deel van de economie zou reguleren. Bovendien heeft het Congres naar aanleiding van die uitspraak uit 1973 een wet aangenomen die de bevoegdheid van de FTC om inhoudelijke regelgeving vast te stellen beperkt, hoewel de parameters van die latere wet onduidelijk zijn en aantoonbaar alleen betrekking hebben op regelgeving op het gebied van consumentenbescherming.

Het enige Republikeinse lid van de FTC, commissaris Christine Wilson, was het niet eens met het voorstel voor regelgeving. Een van de vele redenen voor haar afwijkende mening was dat het Hooggerechtshof vorig jaar een EPA-verordening ongeldig verklaarde op grond van de 'major question doctrine', die vereist dat er een bijzonder duidelijke verklaring van de intentie van het Congres is voordat een administratieve instantie toestemming krijgt om belangrijke beleidskwesties te reguleren. Bovendien merkte commissaris Wilson op dat de voorgestelde regel van de FTC in strijd zou kunnen zijn met de 'non-delegation doctrine', die het Congres verbiedt wetgevende bevoegdheden te delegeren aan onafhankelijke instanties. Ten slotte wees zij ook op gevallen waarin het bewijs van concurrentieschade door concurrentiebedingen voor werknemers dubbelzinnig en mogelijk contextgebonden is, wat de mogelijkheid ondersteunt dat de voorgestelde regel zou kunnen worden aangevochten op grond van het feit dat deze willekeurig en grillig is. Tussen al deze verschillende mogelijke argumenten en kwesties betreurde commissaris Wilson dat de voorgestelde regel "langdurige rechtszaken met zich mee zal brengen", "aanzienlijke personele middelen zal vergen" en wel eens "zinloos" zou kunnen blijken te zijn als de bezwaren succes hebben.

Wat zou de straf zijn voor niet-naleving?

De FTC heeft de bevoegdheid om civielrechtelijke boetes op te leggen van maximaal $ 50.120 (jaarlijks aangepast) voor elke dag dat artikel 5 van de FTC Act wordt overtreden. Om deze boetes op te leggen, moet de FTC duidelijk hebben vastgesteld dat de betreffende praktijk oneerlijk is en moet de overtreder daadwerkelijk in kennis zijn gesteld van het besluit van de FTC, bijvoorbeeld door middel van een kennisgeving die de FTC de overtreder voorafgaand aan het nemen van handhavingsmaatregelen heeft gestuurd.

Met betrekking tot particuliere partijen kan de FTC Act alleen worden gehandhaafd door de FTC, niet door particulieren. Daarom kan de voorgestelde regel niet worden gehandhaafd via individuele of collectieve rechtszaken op grond van de FTC Act. Sommige staten staan particuliere partijen echter toe om rechtszaken aan te spannen op grond van staatswetten inzake consumentenbescherming, en in die staten zouden deze zogenaamde "mini-FTC Acts" sommige particuliere partijen mogelijk de mogelijkheid kunnen geven om de regel indirect te handhaven. In ieder geval zou een concurrentiebeding dat in strijd wordt geacht met de FTC Act waarschijnlijk nietig en niet afdwingbaar zijn op grond van het openbaar beleid.

Wanneer zou dit van kracht worden?

Niet onmiddellijk. Eerst zal in de komende dagen een formele kennisgeving van de voorgestelde regelgeving van de FTC worden gepubliceerd in het Federal Register, waarna bedrijven en andere belanghebbenden 60 dagen de tijd hebben om opmerkingen over de voorgestelde regelgeving in te dienen. De FTC zal deze opmerkingen vervolgens in overweging nemen en bepalen of ze aanleiding geven tot wijzigingen in de voorgestelde regelgeving. Hoewel we verwachten dat de FTC met spoed zal handelen om de voorgestelde regel definitief vast te stellen, verwachten we ook dat de FTC zorgvuldig rekening zal houden met de ingediende opmerkingen om mogelijke juridische uitdagingen op grond van de Administrative Procedures Act te beperken. Dit regelgevingsproces zal daarom naar verwachting minimaal enkele maanden in beslag nemen.

Zodra de FTC een definitieve regel heeft aangenomen, is het waarschijnlijk dat er rechtszaken zullen worden aangespannen om de regel ongeldig te verklaren of de implementatie ervan uit te stellen. Afhankelijk van de gegrondheid van deze rechtszaken kan een rechtbank een voorlopige voorziening opleggen om de implementatie van de regel uit te stellen of te verhinderen terwijl de rechtszaak loopt. Het kan jaren duren voordat dit proces in de rechtbank is afgerond.

Bovendien verwacht de FTC dat, zodra de regel definitief is vastgesteld, er 180 dagen zullen verstrijken vanaf de datum van publicatie voordat een verbod daadwerkelijk van kracht wordt. Deze periode zou bedrijven een "nalevingsperiode" geven om eventuele concurrentiebedingen te identificeren die onder de regel vallen. Het zou bedrijven ook de tijd geven om hun concurrentiebedingen op te heffen en de betrokken werknemers en voormalige werknemers hiervan op de hoogte te stellen.

Tot slot heeft de FTC, een dag voor de bekendmaking van de voorgestelde regelgeving, administratieve rechtszaken aangespannen tegen drie bedrijven omdat zij hun werknemers verplichtten om brede concurrentiebedingen te ondertekenen, wat volgens de FTC een "oneerlijke concurrentiemethode" is in de zin van artikel 5 van de FTC Act. Zelfs zonder de voorgestelde regelgeving heeft de FTC dus de mogelijkheid om te brede concurrentiebedingen voor werknemers aan te vechten, en we kunnen verwachten dat dit soort handhavingsmaatregelen van de FTC zullen worden voortgezet terwijl de FTC haar voorgestelde regelgeving afrondt.

Ik heb bedenkingen bij de voorgestelde verordening. Wat kan ik doen?

Op korte termijn kunnen bedrijven of personen die bezorgd zijn over de voorgestelde regelgeving opmerkingen indienen bij de FTC om deze bezorgdheid toe te lichten. Opmerkingen kunnen worden ingediend over elk aspect van de voorgestelde regelgeving. De FTC heeft echter opgeroepen tot het indienen van opmerkingen over de volgende specifieke onderwerpen, zodat opmerkingen die waardevolle inzichten verschaffen over een van deze onderwerpen waarschijnlijk het meeste effect zullen hebben:

1. Moet de regel meer uitzonderingen erkennen, zoals uitzonderingen voor hoogbetaalde werknemers, senior executives, bepaalde functies (bijvoorbeeld artsen, voor wie er bewijs is dat concurrentiebedingen daadwerkelijk de lonen bevorderen) of andere unieke situaties waar de FTC misschien niet aan denkt (bijvoorbeeld personen die tijdens de concurrentieperiode een redelijke ontslagvergoeding ontvangen)?
2. Zou een soort 'weerlegbaar vermoeden' van schade in plaats van een algeheel verbod op concurrentiebedingen voor werknemers niet meer flexibiliteit bieden of anderszins passender zijn?
3. Moet de voorgestelde regel ook gelden voor overeenkomsten tussen franchisegevers en franchisenemers?
4. Zijn er dwingende redenen waarom werkgevers concurrentiebedingen voor werknemers nodig zouden hebben om belangen zoals investeringen in opleiding en intellectueel eigendom te beschermen, terwijl er mogelijk minder restrictieve alternatieven voor werkgevers beschikbaar zijn, zoals geheimhoudingsovereenkomsten, overeenkomsten inzake het niet-werven van klanten of arbeidsovereenkomsten?

Samenvattend kunnen bedrijven die door deze voorgestelde regelgeving worden getroffen, overwegen om opmerkingen in te dienen bij de FTC om eventuele zorgen, mogelijke alternatieven of onbedoelde gevolgen die de FTC niet heeft voorzien, toe te lichten. Hoewel de voorgestelde regelgeving niet op korte termijn van kracht zal worden en uiteindelijk door de rechtbank kan worden uitgesteld of ongeldig verklaard, moeten bedrijven zich nu al voorbereiden op een toekomst zonder concurrentiebedingen voor werknemers. Dit kan betekenen dat werknemers die normaal gesproken een concurrentiebeding zouden ondertekenen, ook een geheimhoudingsverklaring, een overeenkomst inzake het niet-werven van klanten of een arbeidsovereenkomst moeten ondertekenen.

We blijven deze ontwikkelingen volgen en zullen indien nodig aanvullende waarschuwingen geven. In de tussentijd blijven we beschikbaar om al uw vragen of opmerkingen over deze nieuwe voorgestelde regel en de gevolgen ervan voor uw bedrijf te bespreken.

Ben Dryden zal een van de sprekers zijn tijdens ons komende webinar, 'Wat te verwachten op het gebied van arbeid en werkgelegenheid in 2023', op 25 januari om 12.00 uur (Eastern Time). Houd uw e-mail in de gaten voor meer informatie over hoe u zich kunt aanmelden.