Titel IX een podium geven in het NIL-tijdperk van de universiteitssport

Dit artikel werd oorspronkelijk gepubliceerd in het oktober-novembernummer van het Lead1 Association NIL Institutional Reporten wordt hier met toestemming opnieuw gepubliceerd.

In het begin van het tijdperk van naam, imago en gelijkenis ("NIL") in de universiteitssport waren staatswetten, NCAA-voorschriften, boosters en collectieven het belangrijkste aandachtspunt voor zowel waarnemers als NIL-belanghebbenden, waarbij NIL-deals van zeven cijfers sensationele krantenkoppen haalden. In die periode vierde het land de 50e verjaardag van Titel IX van de Education Amendments van 1972 ("Titel IX"), die onder andere de weg vrijmaakte voor een grotere deelname van vrouwen aan universiteitssporten. Tot nu toe lijkt het erop dat Titel IX aan de zijlijn van NIL heeft gestaan. Dat betekent echter niet dat Titel IX geen rol te spelen heeft in het NIL-spel, en NCAA-scholen zouden Titel IX actief moeten overwegen als onderdeel van hun NIL-spelplan.

Titel IX bepaalt, voor zover relevant, dat "niemand in de Verenigde Staten op grond van geslacht mag worden uitgesloten van deelname aan, de voordelen mag worden ontzegd van, of mag worden blootgesteld aan discriminatie in het kader van een onderwijsprogramma of -activiteit die federale financiële steun ontvangt". Titel IX regelt hoofdzakelijk de activiteiten van slechts één NIL-belanghebbende – NCAA-scholen – en als federale wet is deze afdwingbaar ongeacht enige staatswet of andere regelgeving met betrekking tot NIL. Met andere woorden, het feit dat een NCAA-school voldoet aan de staats- en NCAA NIL-voorschriften sluit een schending van Titel IX niet uit en verzacht deze ook niet. De NCAA signaleerde dit probleem in haar vraag-en-antwoordrichtlijnen van juli 2021 bij haar NIL-beleid en adviseerde NCAA-scholen om hun algemeen juridisch adviseur over deze kwestie te raadplegen en "zich bewust te zijn van en te voldoen aan alle toepasselijke staats- en federale wetten, met inbegrip van de vereisten inzake gendergelijkheid". De opmerking van de NCAA kwam niet uit de lucht vallen, en beslissingen en maatregelen die een NCAA-school neemt bij het vaststellen van het NIL-beleid en het controleren van NIL-activiteiten kunnen onbedoelde gevolgen hebben voor Titel IX. Nu het beleid en de strategieën in het tweede jaar van NIL worden bijgesteld, worden NCAA-scholen aangemoedigd om daarbij rekening te houden met Titel IX.

Om te beginnen is het onverstandig voor een NCAA-school om te denken dat zij Title IX-problemen kan vermijden door simpelweg niet betrokken te zijn bij NIL-activiteiten, d.w.z. door dergelijke activiteiten over te laten aan haar student-atleten en derden (zoals de meeste NIL-wetten en -regels in het algemeen voorzien). Deze simplistische benadering kan het risico van een mogelijke NIL-gerelateerde Title IX-overtreding beperken, maar neemt het risico niet weg. Het gaat voorbij aan de manieren waarop NIL toch invloed kan hebben op een school, zelfs als deze niet betrokken is bij het faciliteren of goedkeuren van NIL-deals voor haar student-atleten. In ieder geval is een dergelijke onthouding van NIL meer theoretisch dan feitelijk, aangezien de meeste scholen over het algemeen in NIL-wateren waden, zo niet zwemmen, in de hoop (en vrees) dat hun atletiekprogramma's concurrerend blijven in de NIL-omgeving.

Bij het evalueren van het NIL-beleid en de NIL-activiteiten moeten NCAA-scholen zich bewust zijn van twee soorten schendingen van Titel IX: ten eerste, elke ongelijke behandeling of impact die een institutioneel beleid heeft op de kansen en voordelen voor vrouwelijke atleten; en ten tweede, elke aansprakelijkheid die aan een school kan worden opgelegd voor het gedrag van derden, waaronder boosters, collectieven of merken.

Het komt zelden voor dat NCAA-scholen beleid opstellen en handhaven dat expliciet discriminerend is tegen vrouwelijke atleten. Maar zelfs met tientallen jaren ervaring in het naleven van Title IX zijn scholen nog steeds vatbaar voor claims wegens seksediscriminatie op grond van de wet, waaronder claims wegens ongelijke behandeling (d.w.z. onrechtvaardig gedrag waarbij sprake is van openlijke of af te leiden discriminerende intenties, bijvoorbeeld het onrechtvaardig schrappen van vrouwensportteams of het niet bieden van gelijke toegang tot sportfaciliteiten of -uitrusting aan vrouwelijke atleten) en claims wegens ongelijke gevolgen (d.w.z. ogenschijnlijk neutraal beleid dat ongelijke gevolgen heeft voor vrouwelijke atleten, bijvoorbeeld beleid dat bij uitvoering leidt tot ongelijke middelen of resultaten tussen mannelijke en vrouwelijke student-atleten, waaronder fondsenwerving, coaching en discipline). Klachten en sancties op grond van Titel IX kunnen een aanzienlijke impact hebben op de financiële en andere middelen van een school. NIL-activiteiten – en de kennis en betrokkenheid van een school daarbij – lijken een nieuw platform te creëren voor mogelijke klachten op grond van Titel IX.

De komst van NIL heeft NCAA-scholen ertoe aangezet om beleid en programma's aan te passen en te ontwikkelen als reactie op de nieuwe en steeds toenemende NIL-activiteiten van student-atleten (bijv. NIL-educatieprogramma's voor student-atleten, processen voor het goedkeuren van NIL-transacties en NIL-marktplaatsen om de betrokkenheid van derden en student-atleten bij NIL te vergemakkelijken). In deze reactionaire omgeving moeten NCAA-scholen zich bewust zijn van hun betrokkenheid bij de aankoop of goedkeuring van NIL-transacties en de hulp die zij hun student-atleten daarbij bieden, met name of deze betrokkenheid of hulp op een eerlijke manier wordt geboden aan zowel mannelijke als vrouwelijke atleten.

Om deze kwesties voor te blijven, moeten NCAA-scholen de volgende aspecten van hun sportprogramma's evalueren in relatie tot NIL:

Voorlichting en toezicht op werknemers met betrekking tot Title IX: De naleving van Title IX door een school is slechts zo goed als het gedrag van haar personeel. Een overtreding door een werknemer staat gelijk aan een overtreding door de school. Als een personeelslid bijvoorbeeld alleen NIL-voorlichting of -advies geeft aan de voetballers van de school of deze spelers helpt bij het sluiten van NIL-overeenkomsten, dan kan de school vatbaar zijn voor een Title IX-claim, zelfs als deze ondersteuning of hulp door het personeel niet door de school was goedgekeurd. Daarom moeten scholen die onder Titel IX vallen, professionele ontwikkelings- en controlesystemen voor werknemers die met atleten te maken hebben, invoeren of herzien, met name met betrekking tot Titel IX en NIL.

Beheer van beleid: NIL heeft waarschijnlijk invloed op een aantal bestaande schoolbeleidsregels, waaronder het gebruik van intellectueel eigendom van een school (bijv. merken en logo's) door student-atleten. In de context van NIL lijkt de toegang van een student-atleet tot en het recht op gebruik van het intellectueel eigendom van zijn school een lucratief voordeel voor de student-atleet en van invloed op de waarde van een NIL-overeenkomst waarbij die student-atleet betrokken is. Bijgevolg moeten scholen, wanneer ze student-atleten toegang tot of gebruik van hun merken, logo's of andere intellectuele eigendom aanbieden in een NIL-overeenkomst, zorgvuldig overwegen wat de redenen en gevolgen zijn van het wel of niet doen daarvan. Elke beperking van het gebruik van intellectuele eigendom of andere licenties door student-atleten die van invloed is op de toegang van vrouwelijke student-atleten tot de NIL-markt, kan mogelijk in strijd zijn met Titel IX en de school aansprakelijk stellen. NCAA-scholen moeten met name kritisch kijken naar eventuele beperkingen op het aanbevelen van producten en diensten die gewoonlijk met vrouwen worden geassocieerd en/of andere beperkingen die ervoor zorgen dat vrouwelijke student-atleten of teams minder kans hebben dan hun mannelijke tegenhangers om goedkeuring te krijgen voor hun NIL-overeenkomst en het bijbehorende gebruik van het intellectuele eigendom van de school.

NIL-betrokkenheid bij derde partijen: Scholen die onder Titel IX vallen, moeten ook het beleid en de afspraken met betrekking tot co-brandingmogelijkheden en/of andere interacties met een NIL-sponsor of een NIL-collectief beoordelen en herzien. Titel IX kan van toepassing zijn als een school op oneerlijke wijze co-brandingmogelijkheden biedt aan mannenteams of mannelijke student-atleten in vergelijking met vrouwenteams of vrouwelijke student-atleten. Evenzo kunnen scholen ook onder de loep worden genomen als ze collectieven ondersteunen of steunen die zich uitsluitend richten op mannensporten of mannelijke student-atleten (bijvoorbeeld voetbal, basketbal voor mannen of worstelen). Daarom moeten de interacties van een school met derden, zoals sponsors of collectieven, en het faciliteren of verbeteren van NIL-mogelijkheden via derden, worden bekeken vanuit het oogpunt van gendergelijkheid en worden onderzocht op discriminatie op grond van geslacht.

Het is dit laatste punt – mogelijke aansprakelijkheid op grond van Titel IX voor het gedrag van derden die zich bezighouden met NIL-activiteiten – dat in dit stadium van het NIL-tijdperk wellicht wat extra aandacht verdient. Hoewel een dergelijke aansprakelijkheid op grond van Titel IX voor het gedrag van derden zowel onwaarschijnlijk als extreem lijkt, is dit in bepaalde omstandigheden, waaronder activiteiten van derden zoals boosters, niet ongekend. In theorie en praktijk lijken boosterorganisaties of collectieven, wanneer zij als onafhankelijke derden NIL-overeenkomsten sluiten met student-atleten, geen Title IX-problemen te veroorzaken voor de respectieve scholen van die student-atleten. Er is echter jurisprudentie in de context van atletiek op middelbare scholen die suggereert dat hogescholen en universiteiten voorzichtig moeten zijn (voor zover dat mogelijk is) met betrekking tot de manier waarop die relaties met derden zijn gestructureerd en in de praktijk functioneren. In Daniels v. Sch. Bd. of Brevard Cnty., Fla., 985 F. Supp. 1458, 1462 (M.D. Fla. 1997) oordeelde de rechtbank dat een school zich niet kon onttrekken aan haar verantwoordelijkheid op grond van Titel IX, zelfs niet wanneer de school gelijke financiering verstrekte aan haar honkbal- en softbalteams, omdat zij "instemde" met een systeem waarin elk team zijn eigen supportersorganisatie had en er financiële ongelijkheid bestond wanneer de supportersorganisatie van het jongenshonkbalteam succesvoller was in het werven van fondsen dan de supportersorganisatie van het meisjessoftbalteam.

Hoewel NIL-kansen categorisch verschillen van de directe verschillen in fondsenwerving in Daniels, kunnen de zaak en de uitspraken worden vergeleken met de context van NIL-boosteractiviteiten. De NCAA definieert een "booster" als een persoon of entiteit "die bekend is (of bekend had moeten zijn) bij een lid van het bestuur of de atletiekadministratie van de instelling als deelnemer aan of lid van een bureau of organisatie die het intercollegiale atletiekprogramma van de instelling promoot of die hulp biedt of heeft geboden bij het verstrekken van voordelen aan ingeschreven student-atleten of hun familieleden." Met andere woorden, als de NIL-activiteiten van een boosterorganisatie of -collectief (i) het atletiekprogramma van een school promoten of helpen bij het verstrekken van voordelen aan ingeschreven student-atleten, en (ii) dergelijke activiteiten bekend zijn bij de school, dan kan de school mogelijk verantwoordelijk worden gehouden voor elke activiteit van de boosterorganisatie of het collectief die in strijd is met de NCAA-regels.

Het is natuurlijk heel wat anders als de NCAA een school indirect bestraft voor een overtreding van de regels door een booster of collectief, dan wanneer een school aansprakelijk wordt gesteld op grond van Titel IX voor dergelijk gedrag van derden. Niettemin zou, net als in Daniels, Titel IX van toepassing kunnen zijn als de school op de hoogte is van en "instemt" met supporters of collectieven die NIL-activiteiten van student-atleten ondersteunen op een manier die discrimineert op basis van geslacht (bijvoorbeeld een collectief dat alleen NIL-deals aanbiedt aan voetballers). Aansprakelijkheid zou mogelijk kunnen afhangen van de mate van interactie, associatie of betrokkenheid tussen de school en de boosterorganisatie of het collectief dat zich op een mogelijk discriminerende manier bezighoudt met NIL-activiteiten. Hoewel de algemene consensus is dat de komst van NIL in de universiteitssport gelijke kansen en voordelen moet bieden voor alle student-atleten, ongeacht geslacht of sport, zouden boosters of collectieven die zich richten op de meer lucratieve of populaire sporten, zoals voetbal en basketbal voor mannen, mogelijk dezelfde soort gelijkheidsproblemen kunnen opleveren als in Daniels.

Om deze redenen moet Titel IX een primaire overweging zijn voor elke school die aan de vereisten ervan onderworpen is en waar student-atleten NIL-activiteiten ontplooien, vooral wanneer er boosterorganisaties of collectieven zijn die hun student-atleten actief ondersteunen, zelfs in omstandigheden waarin de instelling niet proactief betrokken is bij dergelijke organisaties of collectieven of hun NIL-activiteiten. Het is zeker dat de NCAA weinig heeft gedaan om haar eigen regels te handhaven die het gebruik van NIL als een pay-for-play-regeling of als een ongeoorloofde wervingsprikkel verbieden, wat er waarschijnlijk toe heeft geleid dat veel deelnemers aan NIL-activiteiten de grenzen van die regels hebben opgezocht. Hoewel dat misschien gebeurt, mogen scholen Title IX en hun mogelijke aansprakelijkheid voor activiteiten van derden die om hen heen plaatsvinden (met hun eigen verschillende mate van kennis, facilitering en deelname) niet uit het oog verliezen. Bijgevolg is het in deze moedige (en risicovolle) nieuwe wereld van NIL niet waarschijnlijk dat de grote regelgevende bom zal vallen op het gebied van NCAA-compliance, maar eerder op het gebied van Titel IX-maatregelen die worden genomen door of voor vrouwelijke student-atleten die NIL zien als een voordeel of kans die op ongelijke wijze wordt aangeboden aan mannelijke student-atleten, onder meer via derden die bekend zijn bij of verbonden zijn met hun school.