Het Amerikaanse ministerie van Justitie trekt beleidsverklaringen in die een beperkte veilige haven voor het delen van informatie tussen concurrenten definieerden.

Op 3 februari 2023 heeft de Antitrust Division (DOJ) van het Amerikaanse ministerie van Justitie aangekondigd dat zij drie beleidsverklaringen intrekt die de DOJ en de Federal Trade Commission (FTC) tussen 1993 en 2011 hebben uitgegeven met betrekking tot de handhaving van de antitrustwetgeving in de gezondheidszorg, waarin onder meer de toelaatbaarheid van het delen van informatie aan de orde komt. Hoewel de nu ingetrokken beleidsverklaringen specifiek betrekking hadden op de gezondheidszorg, werden ze op grote schaal gebruikt als basis voor de antitrustanalyse van het delen van informatie – zoals prijs- en loononderzoeken – in een reeks sectoren.

Bij het intrekken van de beleidsverklaringen noemde het DOJ de verklaringen "verouderd" en "te tolerant op bepaalde punten", met name wat betreft de uitwisseling van prijs- en kosteninformatie tussen concurrenten. In de aankondiging werd niet vermeld of het DOJ van plan is de verklaringen te vervangen door alternatieve richtlijnen. In plaats daarvan staat in de aankondiging dat het DOJ in de toekomst een "per geval benadering" zal hanteren bij het beoordelen van dergelijk gedrag.

De maatregel van het Amerikaanse ministerie van Justitie maakt effectief een einde aan de veilige havens die het ministerie had ingesteld voor het delen van informatie in de gezondheidszorgsector. Met name in de Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care(Verklaringen inzake antitrustbeleid in de gezondheidszorg) van 1996 hebben het DOJ en de FTC een "antitrustveilige zone" ingesteld voor bepaalde uitwisselingen van prijs- en kosteninformatie tussen zorgverleners. De veilige haven garandeerde het bedrijfsleven dat het DOJ, behoudens "buitengewone omstandigheden", geen bezwaar zou maken tegen de deelname van concurrerende zorgverleners aan enquêtes over prijzen voor gezondheidszorgdiensten of werknemersvergoedingen, mits aan de volgende voorwaarden werd voldaan:

• Een onafhankelijke derde partij heeft het onderzoek uitgevoerd;
• De verstrekte informatie was meer dan drie maanden oud;
• Ten minste vijf aanbieders hebben gegevens bijgedragen aan de gepubliceerde statistieken;
• De gegevens van geen enkele aanbieder vertegenwoordigden meer dan 25% van de verstrekte informatie op gewogen basis; en
• De gegevens waren voldoende geaggregeerd, zodat deelnemers niet konden achterhalen wie ze had verstrekt.

Vóór de aankondiging van het Amerikaanse ministerie van Justitie vorige week konden bedrijven in alle sectoren van de economie op basis van deze verklaringen redelijkerwijs ervan uitgaan dat het louter delen van achteraf geanonimiseerde en geaggregeerde prijsinformatie waarschijnlijk geen aandacht van de mededingingsautoriteiten zou trekken. De intrekking van deze beleidsverklaring door het Amerikaanse ministerie van Justitie kan daar mogelijk verandering in brengen.

Hoewel de beleidsverklaringen specifiek van toepassing waren op de gezondheidszorgsector, zal het effect van de intrekking van die verklaringen door het DOJ niet zo beperkt blijven, gezien het feit dat de instanties in tal van andere contexten op de verklaringen vertrouwen. Bijvoorbeeld de Antitrust Guidance for Human Resource Professionals van het DOJ en de FTC uit 2016. Antitrust Guidance for Human Resource Professionals, die niet specifiek betrekking hebben op de gezondheidszorg, verwijzen naar de beleidsverklaringen van 1996 om uit te leggen hoe een antitrustconforme informatie-uitwisseling voor loon- en werknemersvoordelen in alle sectoren kan worden ontworpen en geïmplementeerd. In 2021 gaf president Biden in zijn Executive Order on Promoting Competition in the American Economy (uitvoeringsbesluit ter bevordering van de concurrentie in de Amerikaanse economie) het DOJ en de FTC de opdracht om te overwegen of de HR-richtlijnen moeten worden herzien "om werknemers beter te beschermen tegen loonafspraken"; daarom kunnen er wellicht verdere herzieningen van de HR-richtlijnen op komst zijn.

Evenzo hebben het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) en de Amerikaanse Federal Trade Commission (FTC) antitrustrichtlijnen voor samenwerking tussen concurrenten verwijzen naar de inmiddels ingetrokken beleidsverklaringen inzake gezondheidszorg en formuleren veel van dezelfde principes met betrekking tot het delen van informatie, waarbij wordt opgemerkt dat het delen van historische informatie en geaggregeerde gegevens over het algemeen minder problematisch is dan het delen van toekomstige bedrijfsplannen en geïndividualiseerde gegevens. De intrekking door het DOJ kan aanleiding geven tot herziening of intrekking van ook deze richtlijnen.

Belangrijk is dat de intrekking van de beleidsverklaringen door het DOJ geen verandering brengt in de bestaande antitrustwetgeving, die bepaalt dat de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie, zonder een overeenkomst om prijzen vast te stellen, op zich geen schending van de Sherman Act vormt. In plaats daarvan kan het delen van informatie alleen als onwettig worden beschouwd op grond van de "rule of reason", op basis van een daadwerkelijke vaststelling van schade aan de concurrentie en een afweging van eventuele compenserende concurrentiebevorderende voordelen van de uitwisseling. Hoe het DOJ zijn benadering per geval wil toepassen – en in hoeverre het een per se-benadering in een bredere context wil toepassen – valt nog te bezien.

Naast het intrekken van de veilige haven voor het delen van informatie, hebben de intrekkingen ook gevolgen voor veronderstellingen over wanneer het Amerikaanse ministerie van Justitie bepaalde ziekenhuisfusies en joint ventures zal aanvechten, en voor de aanpak van de instanties ten aanzien van Accountable Care Organizations. Met name in de Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care uit 1996 wordt het algemeen erkende concept uiteengezet dat, in bepaalde omstandigheden, klinische integratie en/of financiëleintegratieeen rechtvaardiging kan zijn voor gezamenlijke managed care-contracten tussen afzonderlijke zorginstellingen. Op dit moment hebben echter noch het DOJ, noch de FTC enige aanwijzing gegeven dat een van beide instanties dit al lang bestaande principe fundamenteel heroverweegt.

Op het moment van schrijven heeft de FTC nog geen van deze drie beleidsverklaringen afzonderlijk ingetrokken. Hoewel de verklaringen dus nog steeds het geratificeerde beleid van de FTC weerspiegelen, kan veilig worden aangenomen dat de FTC ook haar steun voor deze verklaringen actief heroverweegt.

Kortom, de aankondiging van het Amerikaanse ministerie van Justitie zou bedrijven in alle sectoren die deelnemen aan uitwisselingen van prijs-, loon- of andere concurrentiegevoelige informatie aan het denken moeten zetten. Dergelijke bedrijven worden aangemoedigd om contact op te nemen met een antitrustadvocaat om hen te helpen hun weg te vinden in deze nieuwe omgeving.