Voorgestelde wijzigingen Bijlage 13D – Deel één

In februari 2022 heeft de Security and Exchange Commission (de "SEC") een wijziging (de "Wijziging") voorgesteld op Bijlagen 13D en 13G van de Securities Exchange Act van 1934, om de rapportageregels te moderniseren en uiteindelijk de snelheid waarmee informatie aan het publiek beschikbaar wordt gesteld te versnellen. Op het moment van publicatie van dit bericht zijn de wijzigingen nog niet aangenomen, maar de door de SEC aangegeven datum voor definitieve besluitvorming, april 2023, nadert met rasse schreden. Daarom leek het ons een goed idee om de voorstellen nog eens onder de aandacht te brengen en te kijken of er iets te leren valt voor de huidige praktijk.

Conclusies voor de huidige praktijk: De eerste conclusie lijkt te zijn dat de SEC graag zou zien dat Schedule 13D en wijzigingen op Schedule 13D zo snel mogelijk worden ingediend. Dat gezegd hebbende, haast kan tot fouten leiden. Dus hoewel rapporterende personen ernaar moeten streven om zo snel mogelijk te rapporteren, moeten ze ook extra zorgvuldig te werk gaan om ervoor te zorgen dat de informatie correct is.

Andere belangrijke punten zijn dat het amendement nuttige richtlijnen biedt voor het rapporteren van derivaten (waaronder contant afgewikkelde, op effecten gebaseerde swaps en andere derivaten die uitsluitend contant worden afgewikkeld) in een Schedule 13G, en enkele nuttige gegevens over het groepsconcept, die in een aparte post worden besproken.

Opfrissing van wettelijke vereisten: De Securities Exchange Act van 1934 (gewoonlijk de 'Exchange Act' of de '1934 Act' genoemd) is een veelomvattende wet die de secundaire handel in effecten in de VS reguleert, namelijk transacties die plaatsvinden na een eerste aanbieding en meestal tussen niet-emitterende partijen. Sectie 13 van de Exchange Act, de sectie van het voorgestelde amendement, reguleert de rapportagevereisten voor beursgenoteerde ondernemingen met betrekking tot hun eigenaren (en degenen met stem- en/of investeringscontrole en -bevoegdheid, gezamenlijk de 'beneficial owners' genoemd, zoals nader gedefinieerd in Rule 13d-3 van de Exchange Act). Onder deze rapportageverplichtingen vallen ook de verplichtingen voor economische eigenaren om Schedule 13D- en 13G-rapporten in te dienen wanneer zij een aanzienlijk groot eigendomsbelang in een enkel effect verwerven.

De meeste economische eigenaren moeten aan de SEC rapporteren, met behulp van een Schedule 13D, wanneer zij meer dan 5% van een beursgenoteerd effect verwerven of hun stemrecht in dat effect voldoende vergroten nadat zij de drempel van 5% hebben overschreden. Het doel van de regel is om de markt te voorzien van belangrijke beleggingsinformatie, namelijk dat sommige aandeelhouders van de beursgenoteerde onderneming in een positie verkeren om veranderingen aan te brengen in de zeggenschap over de onderneming en/of een mogelijke overname van de onderneming. Beneficial Owners die direct of indirect de drempel van 5% bereiken, moeten doorgaans een Schedule 13D invullen om belangrijke relevante informatie aan het publiek te melden, waaronder: (i) de naam van het openbare effect dat wordt gehouden, (ii) informatie over de Beneficial Owner die het grote belang heeft verworven (inclusief de naam, het adres en de nationaliteit of plaats van vestiging van elk van hen), (iii) de herkomst van de middelen voor die verwerving, (iv) de intentie om een dergelijk groot belang in de onderneming te verwerven, (v) het exacte aantal en percentage van de aangehouden aandelen, (vi) eventuele overeenkomsten, regelingen of andere voorwaarden in verband met de verwerving (met inbegrip van de vraag of de stem- en investeringsbevoegdheid uitsluitend bij de rapporterende economische eigenaar berust of met anderen wordt gedeeld), en (vii) documenten ter staving van de gerapporteerde informatie (met inbegrip van een lijst van alle transacties in de effecten gedurende de afgelopen 60 dagen). De huidige termijnen van Schedule 13D geven beleggers doorgaans 10 kalenderdagen de tijd om hun aangiften in te dienen en zij zijn verplicht om onmiddellijk wijzigingen in te dienen voor alle materiële veranderingen.

Sommige economische eigenaren die anders een volledig Schedule 13D zouden moeten indienen, voldoen aan vereisten die aangeven dat zij niet van plan zijn zeggenschap over het effect uit te oefenen, ondanks hun belang van 5% of meer, en kunnen in plaats daarvan een Schedule 13G indienen. Het Schedule 13G is een kortere, beknoptere, minder ingrijpende en minder belastende openbaarmaking dan het Schedule 13D. Beneficial Owners, zoals vrijgestelde beleggers, gekwalificeerde institutionele beleggers of passieve beleggers (zoals nader gedefinieerd in Rule 13(d)-1 van de Exchange Act) die niet van plan zijn controle uit te oefenen over het openbaar verhandelde effect, ondanks hun belang van 5% of meer, kunnen in aanmerking komen voor de relevante vrijstellingen om alleen Schedule 13G in te dienen. Naast de lagere en minder ingrijpende openbaarmakingsvereisten van Schedule 13G zijn de deadlines voor gekwalificeerde instellingen en vrijgestelde beleggers (maar niet voor passieve beleggers) veel ruimer dan de vereisten van Schedule 13D, waarbij de meeste aanmeldingen jaarlijks moeten worden ingediend, binnen 45 dagen na het einde van het kalenderjaar waarin zij de drempel van 5% overschrijden.

Opfrissing van de voorgestelde wijziging: Onder de voorgestelde wijziging, zoals beschreven in een tweede bericht van Foley ( hier te vinden), stelde de SEC wijzigingen voor in de vaststelling van de uiteindelijke begunstigde en wat meetelt voor de drempel van 5%. Bovendien worden onder de voorgestelde wijziging de indieningstermijnen voor Schedules 13D en 13G aanzienlijk versneld van de reeds relatief snelle rapportage naar een nog snellere rapportage. De voorgestelde eerste indieningstermijn voor een Schedule 13D wordt gehalveerd, van 10 kalenderdagen naar slechts 5 kalenderdagen, en wijzigingen in Schedule 13D moeten binnen slechts 1 kalenderdag worden ingediend (in plaats van het huidige "onverwijld"). De termijnen voor Schedule 13G worden op dezelfde manier verkort van jaarlijks naar maandelijks, waarbij indiening vereist is binnen 45 dagen na de maand waarin een te rapporteren wijziging plaatsvindt (in plaats van binnen 45 dagen na het einde van het kalenderjaar). De nieuwe voorgestelde regel verlengt de EDGAR-indieningstermijn van 17.30 uur Eastern Time op de laatste dag voor indiening tot 22.00 uur Eastern Time, en legt specifieke opmaakvereisten op voor alle bijlagen, behalve de bijlagen. Ten slotte, om het voor beleggers en markten gemakkelijker te maken om toegang te krijgen tot, te compileren en te analyseren informatie die wordt bekendgemaakt op Schedules 13D en 13G, zouden de voorgestelde wijzigingen vereisen dat de indiening gebruikmaakt van een machinaal leesbare gegevenstaal. Deze vereiste zou van toepassing zijn op alle informatie die wordt bekendgemaakt op Schedules 13D en 13G.

De SEC heeft een grafiek gepubliceerd met een overzicht van de voorgestelde wijzigingen in de indieningstermijnen (aan het einde van dit bericht overgenomen uit sectie II.A van het voorstel tot wijziging van de SEC https://www.sec.gov/rules/proposed/2022/33-11030.pdf ).

De voorzitter van de SEC, Gary Gensler, legde uit: "Beleggers kunnen momenteel marktbewegende informatie tien dagen lang achterhouden voor andere aandeelhouders nadat ze de drempel van 5% hebben overschreden, voordat ze een Schedule 13D indienen, wat een informatieasymmetrie creëert tussen deze beleggers en andere aandeelhouders. Het indienen van een Schedule 13D kan een wezenlijke invloed hebben op de aandelenkoers van een bedrijf, dus het is belangrijk dat aandeelhouders die informatie eerder krijgen."

Overwegingen bij goedkeuring: Het streven van de SEC om de snelheid waarmee deze informatie met het publiek wordt gedeeld te verhogen, is wellicht goed bedoeld, maar als de nieuwe regels worden aangenomen, zullen effectenhouders en beleggingspersoneel een proactief plan nodig hebben om de administratieve obstakels te overwinnen die nodig zijn om aan dergelijke korte indieningstermijnen te voldoen. Naar alle waarschijnlijkheid zou dit interne procedurele wijzigingen vereisen en in bepaalde gevallen extra personeel om de toegenomen nalevingslast op te vangen. Door de termijn voor Schedule 13D te verkorten tot 5 dagen (en slechts 1 dag voor wijzigingen) blijft er weinig ruimte voor fouten, met name in een openbaarmakingsdocument waarin de inhoud van de openbaarmaking even belangrijk is als de snelheid. Evenzo zal de overgang van Schedule 13G naar een maandelijkse in plaats van een jaarlijkse verplichting wijzigingen in de interne procedures vereisen om ervoor te zorgen dat de indieningen tijdig plaatsvinden.

Sectie II.A van de door de SEC voorgestelde wijziging https://www.sec.gov/rules/proposed/2022/33-11030.pdf: