Toenemend onderzoek naar private equity in de gezondheidszorg

De aanwezigheid van private equity (PE)-investeringen is de afgelopen jaren explosief gegroeid in alle sectoren van de gezondheidszorg. PE in de gezondheidszorg is een goede zaak als het op de juiste manier wordt gedaan: het kan de weg vrijmaken voor broodnodige innovatie, efficiëntie en niet-traditionele zorgmodellen. Overheidsinstanties, journalisten, sommige zorgverleners en particuliere partijen kijken echter met toenemende argwaan naar PE-investeringen, omdat ze vrezen dat winstgedreven doelstellingen ten koste gaan van de kwaliteit van de zorg voor patiënten. PE-bedrijven hebben vaak niet de luxe van een lange termijnvisie voor hun investeringen en hebben vaak investeerders die relatief snel financieel rendement verwachten. Nieuwsmedia hebben de bezorgdheid nog aangewakkerd door berichten te publiceren waarin wordt beweerd dat de kwaliteit van de zorg achteruitgaat wanneer PE-bedrijven zorgbedrijven overnemen. Bovendien hebben PE-bedrijven niet altijd oog voor de complexe regelgeving waarin de gezondheidszorg opereert — een omgeving waarin een verkeerde stap op regelgevingsgebied kan leiden tot grote fraude- en misbruikproblemen. Dat trekt de aandacht van overheidsinstanties. Ondertussen trekken PE-investeringen de aandacht van antitrustregelgevers die zich zorgen maken over consolidaties in de sector en afnemende concurrentie.

De regering-Biden heeft meerdere malen haar standpunt kenbaar gemaakt tegen wat zij de 'overname' van de gezondheidszorg door Wall Street noemt. In overeenstemming met dit beleid staan overheidsinstanties die fraude en misbruik bestrijden steeds vijandiger tegenover PE. Deze instanties kijken verder dan alleen de doelondernemingen en richten zich ook op de bedrijven die in deze ondernemingen investeren en ze beheren. In de afgelopen drie jaar hebben PE-bedrijven miljoenen dollars betaald om schikkingen te treffen met de overheid, die hen beschuldigde van medeweten van vermeende ongepaste praktijken van bedrijven die zij steunden. Zo was er een PE-bedrijf dat op de hoogte zou zijn geweest van een regeling om vermeende smeergeld te betalen aan marketeers, en een PE-bedrijf dat op de hoogte zou zijn geweest van een vermeende onwettige regeling om valse claims in te dienen tijdens due diligence van een bedrijf waarin het had geïnvesteerd, maar maakte na de investering geen einde aan deze praktijk; en een PE-bedrijf dat de meerderheid van de zetels in de raad van bestuur bezette van een bedrijf dat naar verluidt claims had ingediend voor Medicaid-vergoedingen voor niet-erkende, ongeschikte en onvoldoende gecontroleerde patiëntenzorg.

PE-bedrijven worden ook steeds meer gecontroleerd door antitrustregelgevers. De Antitrust Division van het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) heeft als een van haar handhavingsprioriteiten aangemerkt: de cumulatieve concurrentie-impact van door PE gesteunde roll-ups, met name kleinere transacties die niet onder de meldingsplicht van de Hart-Scott-Rodino Act (HSR) vallen en die op termijn de concurrentie kunnen verminderen; marktverstoringen als gevolg van het feit dat PE's voorrang geven aan financiële winsten op korte termijn en kostenbesparingen boven innovatie en kwaliteit; en onderlinge bestuursfuncties die in strijd zijn met sectie 8 van de Clayton Act (sectie 8 verbiedt bestuurders en functionarissen om tegelijkertijd zitting te hebben in de raden van bestuur van concurrerende ondernemingen, behoudens beperkte uitzonderingen, vanwege het risico op concurrentieverstorende effecten, zoals het faciliteren van collusie – bijvoorbeeld prijsafspraken en marktverdeling). Deze prioritaire aanpak van PE door het DOJ, in combinatie met de escalerende retoriek van de antitrustleiders bij het DOJ en de Federal Trade Commission (FTC), wijst erop dat er meer onderzoeken en handhavingsmaatregelen op komst zijn. Een gebied waarop we deze prioriteiten in de praktijk zien, is dat het DOJ klaar lijkt te zijn om kruisbestuivingen proactief te onderzoeken als onderdeel van op zichzelf staande onderzoeken en handhavingsmaatregelen (in plaats van alleen tijdens fusie- of transactierevisies). Het DOJ kan hiervoor grotendeels vertrouwen op openbaar beschikbare informatie en documenten. In oktober 2022 kondigde het DOJ het ontslag aan van zeven bestuurders van de raden van bestuur van vijf bedrijven, nadat het DOJ brieven had gestuurd naar meerdere bedrijven, waaronder PE-bedrijven, waarin het zijn bezorgdheid uitte over het feit dat de samenstelling van hun raad van bestuur onwettige interlocks vormde die in strijd waren met sectie 8, en waarschuwde dat er handhavingsmaatregelen zouden kunnen volgen. Hoewel PE-bedrijven in het verleden niet het doelwit zijn geweest van agressieve antitrust-handhaving, moeten ze zich voorbereiden op een andere ervaring in de toekomst.

Particuliere eisers hebben zich ook in de strijd tegen PE-bedrijven gemengd en hebben rechtszaken aangespannen tegen door PE gesteunde bedrijven en hun investeerders wegens schendingen van de staatswetgeving inzake de uitoefening van de geneeskunde door bedrijven. Deze wetgeving verbiedt bedrijven om geneeskunde te beoefenen of op andere wijze ongepaste invloed uit te oefenen op artsen en hun keuzes op het gebied van medische zorg.

Ondanks hun lovenswaardige bijdragen aan innovatie, efficiëntie en de instroom van contante investeringen in de gezondheidszorgsector, krijgen PE-bedrijven niet altijd een goede reputatie, en we verwachten dat de onflatteuze buzz rond PE in de gezondheidszorg in 2023 zal voortduren. Goedbedoelende investeerders zijn zich misschien niet altijd bewust van de regelgevende hindernissen waarmee bedrijven in de gezondheidszorg te maken hebben, de gevolgen van bepaalde praktijken voor de patiëntenzorg of de veranderende prioriteiten en zorgen van handhavers. Investeerders moeten zich verdiepen in het complexe regelgevingskader, met inbegrip van fraude en misbruik, antitrustwetgeving en risico's in verband met de uitoefening van de geneeskunde door bedrijven, en de prioriteiten en filosofieën van handhavers, zodat zij proactieve maatregelen kunnen nemen om risico's te beheersen.