Het NIL-vermoeden: is de nieuwste maatregel van de NCAA een zegen voor de handhaving of het volgende front voor juridische uitdagingen?

Dit artikel is oorspronkelijk gepubliceerd door het Sports Business Journal op 8 maart 2023 en wordt hier met toestemming opnieuw gepubliceerd.

Het tijdperk van naam, imago en gelijkenis ("NIL") in de universiteitssport heeft gezorgd voor krantenkoppen, geruchten en dollartekens, maar weinig op het gebied van handhaving door de NCAA. De schijnbare terughoudendheid van de NCAA om op te treden tegen vermeende overtreders van haar vernieuwde NIL-regels heeft de meningen verdeeld: de NCAA is ofwel verlamd door angst voor mogelijke rechtszaken, ofwel wacht ze gewoon op de juiste zaak en het juiste moment om disciplinaire maatregelen te nemen. Op 28 oktober heeft de raad van bestuur van de NCAA Division I stilletjes een nieuwe verordening aangenomen die haar regelgevende inspanningen aanzienlijk zou kunnen versterken. Zal dit een nieuw tijdperk van handhavingsactiviteiten door de NCAA inluiden, of is de NIL-tandpasta al uit de tube? 

Een lege gereedschapsriem

In juni 2021 heeft de NCAA een 'Interim NIL Policy' aangenomen, waardoor student-atleten voor het eerst commercieel voordeel konden halen uit het in licentie geven van hun NIL zonder hun sportbevoegdheid voor de universiteit te verliezen.  Sindsdien heeft de NCAA verschillende beleidsrichtlijnen verspreid, waarbij over het algemeen twee gouden regels voorop staan: (1) geen betalingen om student-atleten te stimuleren om naar bepaalde scholen te gaan; en (2) geen betalingen aan student-atleten voor sportprestaties. 

De NCAA kwam al snel tot de conclusie dat het opstellen van NIL-regels en het handhaven van NIL-regels twee totaal verschillende zaken zijn. Met name het bepalen of er sprake is van ongepaste "verleiding" is een noodzakelijkerwijs subjectieve kwestie. Zonder dagvaardingsbevoegdheid of de personele middelen om toezicht te houden op de honderden NIL-contracten die elke dag worden uitgevoerd, is de NCAA gedwongen om het bewijsmateriaal dat nodig is om een overtreding van de NIL-regels vast te stellen, bij elkaar te sprokkelen. De NCAA voelt zich waarschijnlijk ook verder beperkt door de uitspraak van het Hooggerechtshof in NCAA v. Alston (met name de vernietigende bijval van rechter Kavanaugh), waardoor de regelgevende structuur van de NCAA aan antitrustonderzoek is onderworpen en de NCAA zichzelf heeft moeten beperken in alle activiteiten die als een zware beperking van de handel kunnen worden beschouwd. Als gevolg daarvan heeft de NCAA in de bijna twee jaar dat NIL-activiteiten zijn toegestaan, weinig tot geen publieke handhaving van haar NIL-regelgeving uitgevoerd (vorige week heeft zij pas haar eerste uitspraak in een NIL-overtredingszaak gedaan). Gaat er verandering komen?

Een nieuwe norm

Op 28 oktober 2022 heeft de NCAA Division I Board Bylaw 19.7.3 aangenomen (van kracht vanaf 1 januari 2023), waarmee de bewijsstandaard die de NCAA hanteert bij de beoordeling van vermeende NIL-overtredingen is gewijzigd. In plaats van de bewijslast bij de NCAA-onderzoekers te leggen, staat de nieuwe regel toe dat disciplinaire commissies van de NCAA "veronderstellen dat er een overtreding heeft plaatsgevonden als uit indirecte informatie blijkt dat een of meer partijen zich schuldig hebben gemaakt aan ongeoorloofd gedrag". In de praktijk komt de bewijslast bij de betrokken school of persoon te liggen, die moet aantonen dat er bij een bepaalde NIL-transactie geen overtreding heeft plaatsgevonden.

De norm 'schuldig tot het tegendeel is bewezen', in de volksmond ook wel de 'NIL-vermoeden' genoemd, maakt het voor de NCAA gemakkelijker om onderzoeken uit te voeren en haar NIL-regels te handhaven. In wezen is het NIL-vermoeden een bewijsmiddel – en een middel dat de NCAA hard nodig had.  

Vóór de invoering van het NIL-vermoeden waren NCAA-onderzoekers vrijwel machteloos om contact te leggen met de personen die het onderwerp waren van hun onderzoeken. Zonder dagvaardingsbevoegdheid waren getuigen niet bereid om te getuigen of bewijsmateriaal over te dragen aan NCAA-onderzoekers. Door de bewijslast bij de beschuldigde te leggen, vereist het NIL-vermoeden noodzakelijkerwijs openbaarmakingen van de personen die het onderwerp zijn van NCAA-onderzoeken, d.w.z. dat de beschuldigde bewijsmateriaal moet overleggen om het vermoeden van zijn schuld te weerleggen.   Om dat doel te bereiken, legt NCAA-bylaw 19.2.1 ook niet-beroepbare sancties op aan instellingen en personen die hun advocaten of vertegenwoordigers niet opdragen mee te werken aan NCAA-onderzoeken.

Alles bij elkaar genomen is het NIL-vermoeden een krachtig wapen: het dwingt tot het vrijgeven van bewijsmateriaal en verlaagt tegelijkertijd de bewijsstandaard die nodig is voor een veroordeling. Toch kan het beoordelen van schuld op basis van indirect bewijs meer problemen opleveren dan het oplost, en de NCAA mogelijk blootstellen aan juridische uitdagingen.

Tegen welke prijs?

De NIL-vermoeden zou het tijdperk van NIL-handhaving kunnen inluiden, maar sommigen vrezen dat de remedie van de NCAA erger zou kunnen zijn dan de kwaal. Afgezien van de praktische problemen die gepaard gaan met het vertrouwen op indirect bewijs in de door geruchten en rivaliteit gekenmerkte wereld van de universiteitssport, zou het NIL-vermoeden de NCAA blootstellen aan aanzienlijke juridische uitdagingen.

Ten eerste kan het NIL-vermoeden in strijd zijn met de waarborgen voor een eerlijk proces die de Amerikaanse grondwet biedt. Het veertiende amendement verbiedt in het algemeen overheidsmaatregelen die individuen hun rechten ontnemen zonder hen eerst in kennis te stellen en de gelegenheid te geven om te worden gehoord. Een norm van "schuldig tot het tegendeel is bewezen" die door een overheidsinstantie wordt opgelegd, zou vrijwel zeker in strijd zijn met de clausule inzake een eerlijk proces, maar de uitspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof in 1988 in de zaak Tarkanian v. NCAA (waarin de NCAA als een particuliere instelling werd beschouwd, ondanks het feit dat zij zowel uit openbare als particuliere instellingen bestaat) beschermt de organisatie waarschijnlijk tegen een dergelijke grondwettelijke toetsing. Mocht de Tarkanian -norm echter door het Hooggerechtshof worden herzien, dan zou de NIL-vermoeden uiteindelijk in gevaar kunnen komen.

Wat betreft mogelijke antitrustverantwoordelijkheid is de jurisprudentie van het Hooggerechtshof veel minder gunstig voor de NCAA. In NCAA v. Alston oordeelde het Hof dat bepaalde NCAA-voorschriften die de vergoeding van student-atleten beperken, in strijd waren met de federale antitrustwetgeving, en ontkende het dat de NCAA recht had op enige gerechtelijke deferentie bij de toepassing van de antitrustwetgeving. Rechter Kavanaugh ging nog verder: hij stelde dat het bedrijfsmodel van de NCAA – gebaseerd op voorschriften die de vergoeding van student-atleten beperken – "in elke andere sector in Amerika ronduit illegaal zou zijn". Daarmee nodigde hij in feite uit tot verdere antitrustprocedures tegen verschillende NCAA-beperkingen op de vergoeding van student-atleten.

Sectie I van de Sherman Antitrust Act maakt het illegaal voor concurrerende bedrijven om samen te werken om de handel op onredelijke wijze te beperken. Jarenlang hebben antitrustzaken de NCAA-regels uitgehold die student-atleten verbieden of beperken om compensatie te verdienen, ook via hun NIL. Velen hebben verondersteld dat de NCAA tot nu toe heeft afgezien van NIL-handhaving uit angst voor wat antitrustprocedures zouden kunnen opleveren.  Misschien is dat sentiment veranderd. Door de bewijsdrempel voor schuld te verlagen, gaat de NIL-vermoeden waarschijnlijk verder in het beperken van commerciële mogelijkheden voor student-atleten, waardoor de kwetsbaarheid van de NCAA voor antitrustzaken wordt vergroot.  

Laatste gedachten

Het NIL-vermoeden is een agressief instrument dat bedoeld is om de 'wilde westen'-sfeer van de NIL-omgeving te beteugelen. Het heeft de aandacht getrokken van NIL-belanghebbenden, maar zou wel eens een vergiftigde beker kunnen blijken te zijn voor de NCAA in eventuele juridische procedures die zouden kunnen volgen op de toepassing ervan. Deze aanpak brengt grote – zelfs existentiële– procesrisico's met zich mee, maar misschien ziet de NCAA het risico van voortdurende passiviteit op het gebied van regelgeving als even destructief.