SEC maakt prioriteiten voor jaarlijkse inspecties in 2023 bekend: enkele belangrijke punten voor beheerders van particuliere fondsen

De afdeling Onderzoeken (de "Afdeling") van de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (de "SEC") heeft op 7 februari 2023 haar onderzoeksprioriteiten voor 2023 (de "Onderzoeksprioriteiten") bekendgemaakt.¹ Deze jaarlijkse publicatie wordt met veel belangstelling tegemoet gezien door beheerders van particuliere fondsen, omdat zij inzicht verschaft in de denkwijze van de belangrijkste toezichthouder van de sector over een zo belangrijk aspect van haar toezicht als de belangrijkste aandachtsgebieden voor haar onderzoeksprogramma.  Traditioneel zijn de veranderingen in de onderzoeksprioriteiten van jaar tot jaar vrij beperkt. Maar waar deelnemers uit de sector voorheen de jaarlijkse aankondigingen zorgvuldig moesten bestuderen en vergelijken om dergelijke veranderingen te ontdekken, heeft de Afdeling in de publicatie van dit jaar haar nieuwe prioriteiten expliciet aangegeven, wat nieuwsgierige waarnemers wellicht wat tijd en moeite bespaart. Het is dan ook niet meer dan logisch dat we onze bespreking van de onderzoeksprioriteiten beginnen met de nieuwe aandachtsgebieden van de SEC.  Vervolgens zullen we ingaan op de meer traditionele, historische prioriteiten die ook het komende jaar op de radar van de SEC blijven staan.

Nieuwe aandachtsgebieden van de onderzoeksprioriteiten 

Naleving van de nieuwe marketingregel

De afdeling heeft aangekondigd dat zij zich zal richten op de onlangs gewijzigde Regel 206(4)-1, beter bekend als de 'Marketing Rule'. De verhoogde aandacht van de SEC voor de Marketing Rule komt waarschijnlijk niet als een verrassing voor managers die de commissie op de voet volgen – de afdeling heeft de hele sector op de hoogte gebracht met haar recente Risk^Alert2, waarin zij aankondigde dat zij zich bij haar onderzoeken zou richten op de nieuwe Marketing Rule.  In dit verband zal het personeel het marketingmateriaal van geregistreerde beleggingsadviseurs ("RIA's") nauwkeurig onderzoeken om te beoordelen of deze RIA's schriftelijke beleidsregels en procedures hebben aangenomen en geïmplementeerd die redelijkerwijs zijn ontworpen om overtredingen van de marketingregel te voorkomen. Dit lijkt vooral te worden ingegeven door regel 206(4)-7 (vaak aangeduid als de "compliance-regel") en niet zozeer door de marketingregel zelf.

Wat betreft de inhoudelijke vereisten van de marketingregel, zal de afdeling de vereisten beoordelen en evalueren die van toepassing zijn op prestatiegerichte reclame, getuigenissen, aanbevelingen en beoordelingen door derden, evenals de redelijke grondslag voor managers om aan te nemen dat zij de materiële feitelijke verklaringen in hun advertenties kunnen onderbouwen. 

Volgens de medewerkers zelf betekent de nieuwe marketingregel een "aanzienlijke verandering" voor een van de belangrijkste onderzoeksgebieden voor RIA's.³ Onze ervaring leert dat deze mening breed wordt gedeeld door deelnemers uit de sector, niet alleen vanwege de inhoudelijke veranderingen die de marketingregel met zich meebrengt, maar ook vanwege het gebrek aan richtlijnen van de SEC over een aantal belangrijke aspecten van de nieuwe regel.  Zo heeft de commissie onlangs een^FAQ4gepubliceerd waarin een van de meest besproken vragen naar aanleiding van de invoering van de marketingregel wordt behandeld: of de vereiste om netto-prestaties te rapporteren ook geldt voor individuele portefeuillebedrijven. De SEC antwoordde met "ja" (wat op zich al een grote afwijking is van de jarenlange gangbare praktijk in de sector), maar gaf weinig aanwijzingen over hoe dergelijke netto-prestaties moeten worden berekend om aan de regel te voldoen.

In het licht hiervan is het opnemen van de marketingregel in de onderzoeksprioriteiten door de afdeling – en het feit dat dit onderwerp deel uitmaakt van het onderzoeksinitiatief van de SEC – goed nieuws voor deelnemers uit de sector, aangezien het gebruikelijk is dat het personeel na het uitvoeren van onderzoeken bevindingen en observaties publiceert. Hopelijk komt deze broodnodige begeleiding eraan via de bevindingen en observaties die de SEC waarschijnlijk zal publiceren na voltooiing van de eerste reeks onderzoeken gericht op de marketingregel.

Particuliere fondsbeheerders

Het tweede nieuwe aandachtsgebied dat door de afdeling is vastgesteld, omvat diverse nalevingskwesties die van invloed zijn op beheerders van particuliere fondsen. Beheerders van particuliere fondsen staan al enige tijd onder verscherpt toezicht van de SEC, en de onderzoeksprioriteiten zijn slechts een voortzetting van die algemene trend. Enkele van de punten van zorg van het personeel die van invloed zijn op alle beheerders van particuliere fondsen zijn:

• berekening en toewijzing van vergoedingen en kosten, met inbegrip van de berekening van beheersvergoedingen na de verbintenisperiode en de impact van waarderingspraktijken bij private-equityfondsen;
• beleid en praktijken met betrekking tot het gebruik van alternatieve gegevens en naleving van de vereiste van de Investment Advisers Act om beleid en procedures vast te stellen met betrekking tot materiële niet-openbare informatie;⁵en
• naleving van Regel 206(4)-2 (de "Bewaarregel"),⁶met inbegrip van kwesties zoals de tijdige levering van gecontroleerde financiële gegevens en de selectie van toegestane accountants.

Ook particuliere fondsen met de volgende specifieke risicokenmerken zullen extra worden gecontroleerd door de afdeling:

• particuliere fondsen met een hoge hefboomwerking;
• particuliere fondsen die samen met bedrijfsontwikkelingsmaatschappijen worden beheerd;
• private-equityfondsen die gebruikmaken van gelieerde ondernemingen en adviespersoneel om diensten te verlenen aan de fondsen en onderliggende portefeuillebedrijven;
• particuliere fondsen die bepaalde moeilijk te waarderen beleggingen aanhouden, zoals crypto-activa en vastgoedgerelateerde beleggingen;
• particuliere fondsen die investeren in of sponsor zijn van Special Purpose Acquisition Companies (SPAC's); en
• particuliere fondsen die betrokken zijn bij door adviseurs geleide herstructureringen, met inbegrip van gestapelde secundaire transacties en voortzettingsfondsen.

Blijvende aandachtsgebieden van de onderzoeksprioriteiten 

De SEC heeft kennis genomen van de groeiende vraag van beleggers naar adviesdiensten waarin milieu-, sociale en governanceaspecten (ESG) zijn geïntegreerd, en van de daarmee gepaard gaande toename van het aanbod van beleggingsadviesdiensten die op deze vraag inspelen.  Het personeel zal ESG-gerelateerde fondsen en adviesdiensten blijven beoordelen, met name wat betreft de juistheid en implementatie van beweerde ESG-bewuste praktijken en doelstellingen. Met andere woorden, de afdeling houdt zich bezig met de vraag of beheerders zich bezighouden met een praktijk die in de sector bekend staat als "greenwashing".⁷

Cyberbeveiliging, al bijna tien jaar een belangrijk aandachtsgebied voor de SEC, staat ook dit jaar weer op de lijst.  De commissie heeft momenteel een uitstaand voorstel voor een regel inzake^{cyberbeveiliging8}, dat naar verwachting in april van dit^jaar zal worden afgerond9. Op dit gebied zal de afdeling het beleid en de procedures van managers, de governancepraktijken en de reacties op cybergerelateerde incidenten beoordelen om te bepalen of deze adequaat zijn ontworpen om de informatie, gegevens en activa van beleggers te beschermen en om onderbrekingen of storingen van kritieke diensten te voorkomen.

Ten slotte hebben recente verstoringen als gevolg van financiële problemen bij deelnemers aan de crypto-activamarkt ervoor gezorgd dat de afdeling ook RIA's zal blijven^{onderzoeken die}zich richten op het aanbieden, verkopen of aanbevelen van en handelen in crypto- of crypto-gerelateerde activa. Meer specifiek zal de SEC beoordelen of managers die betrokken zijn bij crypto- of crypto-gerelateerde activa voldoen aan de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm bij het doen van aanbevelingen en verwijzingen en bij het geven van beleggingsadvies.  Het personeel zal ook nagaan of geregistreerden hun nalevings-, openbaarmakings- en risicobeheerpraktijken regelmatig herzien en bijwerken.

*****

Hoewel dit artikel een aantal belangrijke onderzoeksgebieden schetst die de afdeling het komende jaar verwacht, zijn de hierboven geanalyseerde aandachtsgebieden niet uitputtend. Beheerders van particuliere fondsen moeten zich bewust zijn van de huidige situatie in de sector, die wordt gekenmerkt door verhoogde regelgeving, en moeten zich blijven houden aan de richtlijnen op ontwikkelingsgebieden om te zorgen dat ze blijven voldoen aan de regels en voorschriften van de SEC.