Zorgbedrijven maken steeds vaker gebruik van kunstmatige intelligentie (AI) om innovaties te creëren, prijzen vast te stellen en te concurreren met rivalen. Tegelijkertijd zoeken federale en staatsantitrustinstanties naar nieuwe manieren om de antitrustwetgeving toe te passen op de moderne, datagestuurde economie. Te midden van deze talloze veranderingen op het gebied van technologie en wetgeving is de tijd rijp om na te denken over wat de groei van AI in de gezondheidszorg betekent voor de naleving van de antitrustwetgeving.
AI en concurrentie
Kort samengevat is het doel van de antitrustwetgeving 'concurrentie'. Bedrijfspraktijken die concurrentie bevorderen, zijn over het algemeen toegestaan onder de antitrustwetgeving, terwijl bedrijfspraktijken die concurrentie op onredelijke wijze beperken, over het algemeen verboden zijn. Naarmate AI steeds belangrijker wordt voor de concurrentie in de gezondheidszorg, evolueert de handhaving van de antitrustwetgeving om rekening te houden met nieuwe kwesties die door AI worden opgeworpen. In het kader van antitrustbeoordelingen van fusies kijken antitrustinstanties bijvoorbeeld steeds vaker in bredere zin naar de manier waarop fusies krachtige gegevensopslagplaatsen of marktinformatie kunnen combineren, of naar de vraag of fusies tot gevolg kunnen hebben dat klanten of concurrenten worden beroofd van de belangrijkste instrumenten of inzichten die zij nodig hebben om te kunnen concurreren in de moderne economie. In dit opzicht breiden antitrustregelgevers hun traditionele regelgevingsaanpak uit om niet alleen "horizontale" fusies (fusies tussen concurrenten) onder de loep te nemen, maar ook "verticale" fusies (fusies tussen een leverancier en zijn klant). Antitrustregelgevers richten zich ook op overnames van "opkomende" concurrenten, zoals disruptieve spelers die op het punt staan de concurrentie in een bepaalde sector op te schudden. Als een grote, gevestigde leverancier van gezondheidszorgsoftware bijvoorbeeld overeenkomt om een kleine maar veelbelovende AI-startup over te nemen, kan een antitrustregelgever de transactie beoordelen om na te gaan of de koper de transactie kan gebruiken om een disruptieve technologie te schrappen om de bestaande marktpositie van de gevestigde onderneming te beschermen, of dat de transactie juist een springplank kan zijn voor de gecombineerde onderneming om nieuwe, innovatieve technologie op grotere schaal in te zetten.
Evenzo worden antitrustinstanties steeds gevoeliger voor de vraag of AI-tools informatieasymmetrieën of machtsongelijkheden kunnen creëren die oneerlijke concurrentievoordelen kunnen opleveren, zowel horizontaal (tussen concurrenten) als verticaal (tussen een leverancier en zijn klant). In dit opzicht moeten bedrijven niet vergeten dat het uiteindelijke doel van de antitrustwetgeving is dat bedrijven op basis van hun verdiensten volledig en krachtig met elkaar concurreren. Bedrijven moeten daarom niet terughoudend zijn om AI in te zetten om de waarde, kwaliteit of toegankelijkheid van hun diensten te verbeteren. Maar bedrijven moeten er ook rekening mee houden dat de antitrustwetgeving onbedoeld kan worden overtreden door het gebruik van AI dat geen bonafide concurrentie op basis van verdiensten vertegenwoordigt, zoals het gebruik van AI om een concurrent te benadelen.
Daarnaast kan AI ook worden betrokken bij sectie 5 van de Federal Trade Commission Act, die in grote lijnen "oneerlijke concurrentiemethoden" en "oneerlijke of misleidende handelingen of praktijken in of met invloed op de handel" verbiedt. Zo heeft de Federal Trade Commission (FTC) onlangs bedrijven gewaarschuwd om "hun AI-claims in toom te houden", dat wil zeggen om te voorkomen dat ze in marketingmateriaal valse of misleidende uitspraken doen over hun AI-technologie. De FTC heeft bedrijven ook gewaarschuwd om "voorzichtig te zijn om consumenten niet te misleiden" met AI, bijvoorbeeld door AI te gebruiken om "nepgebruikers" of zogenaamde "doppelgängers" te genereren om met consumenten te communiceren. Helaas kan de grens tussen legitieme en oneerlijke bedrijfsactiviteiten in veel contexten afhankelijk zijn van feiten en context, zoals de FTC onlangs heel duidelijk heeft gemaakt in een open beleidsverklaring. Daarom kunnen deze beslissingen moeilijke beoordelingen vereisen door ervaren antitrustadvocaten.
AI en samenspanning
Een ander probleem is dat antitrustinstanties of particuliere eisers in bepaalde omstandigheden kunnen beweren dat AI een instrument is om collusie te vergemakkelijken. Naarmate steeds meer bedrijven gebruikmaken van "algoritmische prijsmodellen" waarbij AI de bevoegdheid krijgt om in realtime dynamische prijsbeslissingen te nemen, ontstaat het risico dat bedrijven ervan worden beschuldigd de technologie te gebruiken om collusie te plegen. Een eenvoudig voorbeeld: stel dat er vier fabrikanten zijn van een bepaald medisch hulpmiddel en dat alle vier dezelfde AI-software gebruiken om hun prijzen vast te stellen. In deze situatie zou een antitrustinstantie kunnen beweren dat de overeenkomst om één enkele prijsbepalingssoftware te gebruiken neerkomt op prijsafspraken – een misdrijf volgens de antitrustwetgeving.
Beweringen over algoritmische collusie kunnen echter ook andere vormen aannemen. Stel je in een meer genuanceerd voorbeeld voor dat de vier fabrikanten van een bepaald medisch hulpmiddel elk afzonderlijk besluiten om AI te gebruiken om algoritmische prijzen vast te stellen. De ene week voeren de AI's een hevige prijsconcurrentie, waarbij elke AI agressief kortingen geeft om steeds meer marktaandeel te veroveren. De week daarop beginnen de AI's echter onafhankelijk van elkaar, maar parallel aan elkaar, de prijzen te verhogen. In de derde week verlaagt één AI de prijzen drastisch om meer klanten te werven, waarop de drie andere AI's op dezelfde manier reageren. In de vierde week gaan de AI's weer parallel aan elkaar de prijzen verhogen. Ten slotte, in de vijfde week, stabiliseren alle vier de AI's hun prijzen op een niveau dat opvallend hoger ligt dan waar de prijzen aanvankelijk lagen, en blijven de prijzen vervolgens gedurende de volgende zes maanden op dat bovenmarktniveau. In dit voorbeeld zou een antitrustinstantie – of zelfs een advocaat van een collectieve eisersgroep – kunnen beweren dat de AI's zich schuldig maken aan "algoritmische collusie".
Het valt nog te bezien hoe antitrustinstanties en rechtbanken zullen bepalen of strafrechtelijke of zelfs civielrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing kan zijn op algoritmische collusie. Tot die tijd moeten bedrijven zich bewust worden van deze risico's en overwegen om hun algoritmische prijsbepalingstools voortdurend te monitoren om situaties te detecteren en te voorkomen die zelfs maar de schijn van ongepaste coördinatie zouden kunnen wekken.
Normbepaling en AI
Een laatste gebied waarop AI in de gezondheidszorg gevoelig ligt voor antitrustwetgeving, is de rol van het vaststellen van normen. Het vaststellen van normen is vaakeen gevoelig gebiedvoor antitrustwetgeving, omdat het afzonderlijke bedrijven, waaronder mogelijk concurrenten, samenbrengt om overeenstemming te bereiken over één set technologische of operationele praktijken die de sector als enige geldende "norm" moet aannemen. Voor alle duidelijkheid: het vaststellen van normen is op zich niet problematisch in het kader van de antitrustwetgeving. Integendeel, wanneer dit op de juiste manier gebeurt, kan het vaststellen van normen zeer concurrentiebevorderend zijn door efficiëntieverbeteringen te creëren die de kosten verlagen en een gelijker speelveld voor alle spelers creëren. Wanneer dit echter op de verkeerde manier gebeurt, kan het vaststellen van normen niet alleen leiden tot collusie tussen concurrenten, maar ook tot een effectief monopolie van de normbepaler over een hele sector.
Antitrust zal een centrale rol spelen bij het vaststellen van normen op het gebied van AI. Zo kunnen er bijvoorbeeld branchecoalities ontstaan die normen, ethische regels of informele 'best practices' voorstellen voor belangrijke kwesties zoals AI-gegevensbeveiliging, welke informatie aan patiënten wordt verstrekt over het gebruik van AI, of het verminderen van het risico op vooringenomenheid in AI. De invoering van dit soort normen kan belangrijke, mogelijk levensreddende voordelen opleveren voor de sector en de samenleving als geheel. Maar daarbij zullen bedrijven antitrustwetgeving hoog in het vaandel moeten houden. Antitrustinstanties zullen sceptisch staan tegenover normen, ethische regels of best practices die tot gevolg hebben dat concurrenten of potentiële disruptors worden uitgesloten van volledige concurrentie op basis van verdiensten. Evenzo kunnen antitrustinstanties bezwaar maken tegen normen die onredelijk lage eisen stellen aan concurrenten. Als een groep ziekenhuisorganisaties bijvoorbeeld een 'best practice' voor de sector zou invoeren die tot gevolg heeft dat patiënten geen zinvolle keuzes meer kunnen maken over het gebruik van AI door hun artsen, dan zou de invoering van een dergelijke praktijk kunnen worden beschouwd als een ongepaste beperking van de handel die in strijd is met de antitrustwetgeving.
Vooruitblik
AI staat op het punt om enorme inzichten, innovatie en waarde in de gezondheidszorgsector te ontsluiten. Naarmate deze veranderingen zich voltrekken, zullen bedrijven ervoor moeten zorgen dat hun AI-praktijken voldoen aan de antitrustwetgeving. Bedrijven moeten ervoor zorgen dat hun AI-praktijken concurrenten niet op onredelijke wijze uitsluiten, oneerlijke of dwingende machtsongelijkheid creëren, collusie in de hand werken of leiden tot onredelijk lage concurrentienormen. In plaats daarvan moeten bedrijven AI gebruiken om hun concurrentievoordeel te vergroten, de waarde van hun diensten te verhogen of beter in te spelen op vraag- en aanbodomstandigheden. Door AI te gebruiken om op basis van verdiensten te concurreren, blijven bedrijven in overeenstemming met de antitrustwetgeving.
AI in de gezondheidszorg
Voor meer informatie over hoe kunstmatige intelligentie de wereld van de gezondheidszorg zal veranderen, klik hierom de andere artikelen in onze serie te lezen.
