FTC stelt ingrijpende wijzigingen voor in de Hart-Scott-Rodino-registratievereisten

Op 27 juni 2023 heeft de Federal Trade Commission (FTC), met instemming van de Antitrust Division van het Amerikaanse ministerie van Justitie, een reeks belangrijke wijzigingen voorgesteld in het Hart-Scott-Rodino (HSR) formulier voor aanmelding en rapportage voorafgaand aan fusies. Zodra deze voorgestelde wijzigingen definitief zijn, zal waarschijnlijk aanzienlijk meer informatie moeten worden opgenomen in de aangiften voor transacties die onder de HSR-meldingsplicht vallen (bijvoorbeeld transacties die voldoen aan de HSR-transactiegroottetest van 111,4 miljoen dollaren waarvoor geen vrijstelling geldt).

De FTC heeft tientallen afzonderlijke wijzigingen voorgesteld in de HSR-aanmeldingsvereisten, waarvan vele de lasten in termen van tijd en kosten voor het indienen van een HSR-aanmelding aanzienlijk kunnen verhogen. Hieronder volgt een overzicht van de meest opvallende voorgestelde wijzigingen.

Veranderingen die de administratieve lasten kunnen verhogen

• Een vereiste om een gedetailleerde beschrijving te verstrekken van alle huidige of geplande concurrentiegebieden tussen de fuserende partijen, inclusief een overzicht van de relevante omzet en een lijst van de tien grootste klanten, gemeten in eenheden en in dollars.
• Een vereiste om een gedetailleerde beschrijving te verstrekken van alle leveringsrelaties tussen de fuserende partijen, of tussen één fuserende partij en een concurrent van de andere fuserende partij.
• Een vereiste om een toelichting te geven op de redenen voor de transactie, met verwijzingen naar relevante transactiedocumenten.
• Een vereiste om de communicatie- en berichtensystemen te identificeren die door de fuserende partijen worden gebruikt, en een vereiste om te verklaren dat maatregelen zijn genomen om te voorkomen dat informatie wordt verwijderd of vernietigd terwijl de wachtperiode nog loopt.
• Vereisten om alle functionarissen, directeuren of waarnemers binnen de bedrijfsgroep van de koper of het bedrijf dat wordt verkocht in de afgelopen twee jaar te vermelden, en alle andere entiteiten te identificeren waar deze personen in de afgelopen twee jaar als functionaris, directeur of waarnemer hebben gefungeerd.
• Vereisten om de vijf belangrijkste categorieën werknemers op te sommen op basis van het standaardberoepsclassificatiesysteem van het Bureau of Labor Statistics, met aanvullende geografische informatie indien er overlappingen zijn tussen de fuserende partijen.
• Uitbreiding van de reikwijdte van de verplichtingen inzake het zoeken naar documenten tot documenten die zijn opgesteld door of voor de "leiders van het toezichthoudende dealteam" (d.w.z. zelfs als die personen geen "functionarissen of directeuren" zijn).
• Het verplicht stellen van de indiening van bepaalde "conceptdocumenten" die zijn opgesteld door of voor functionarissen, directeuren of leidinggevenden van het toezichthoudende team — een belangrijke wijziging, aangezien conceptdocumenten voor punt 4(c) en 4(d) doorgaans niet vereist waren bij HSR-aanmeldingen.
• Het verplicht stellen van de indiening van bepaalde "halfjaarlijkse of driemaandelijkse plannen en rapporten" die in het voorgaande jaar met de CEO of de raad van bestuur zijn gedeeld en die betrekking hebben op de concurrentie in producten of diensten die door de andere partij bij de overeenkomst worden aangeboden.
• Vereisten voor kopers om bepaalde crediteuren, optiehouders, beheermaatschappijen en bedrijven met benoemingsrechten voor de raad van bestuur te identificeren.
• Een vereiste om alle reeds bestaande overeenkomsten tussen de koper en verkoper (bijvoorbeeld leveringsovereenkomsten of licentieovereenkomsten) die binnen een jaar na de indieningsdatum van kracht zijn, openbaar te maken.
• Aanzienlijk uitgebreidere vereisten om eerdere overnames in overlappende bedrijfstakken te vermelden.
• Vereisten voor het openbaar maken van subsidies en tariefrechten die door bepaalde buitenlandse landen of entiteiten worden ontvangen of opgelegd.
• Een vereiste om een beschrijving te verstrekken van de bedrijfsactiviteiten van de koper en zijn dochterondernemingen.
• Een vereiste om een stappenplan te verstrekken waarin de structuur van de transactie wordt weergegeven.
• Een vereiste om een gedetailleerd tijdschema te verstrekken van de stappen die nodig zijn voor de afronding.
• Een verplichting om eventuele beëindigingskosten of soortgelijke verbrekingskosten bekend te maken.
• Een verplichting om alle defensie- of inlichtingencontracten met een waarde van 10 miljoen dollar of meer openbaar te maken.
• Uitgebreide vereisten met betrekking tot het identificeren van auteurs van transactiedocumenten, waaronder de vereiste om een organigram te verstrekken waarin de auteurs worden geïdentificeerd, en de vereiste om een lijst op te stellen van de personen van wie de bestanden zijn doorzocht op zoek naar vereiste documenten.
• Uitgebreide vereisten voor het verstrekken van geografische informatie voor overlappende activiteiten, waaronder het verstrekken van lengte- en breedtegraadinformatie voor bepaalde kantoren.
• Vereisten voor het vermelden van "dba's" en "f/k/a's" van werkmaatschappijen.
• Voor HSR-aanmeldingen op basis van een definitieve overeenkomst geldt de verplichting om alle bijlagen, schema's en side-letters in te dienen.
• Voor HSR-aanmeldingen op basis van een intentieverklaring geldt de vereiste om een ontwerpovereenkomst of term sheet in te dienen waarin de transactie voldoende wordt beschreven.
• Uitgebreide vereisten om informatie te verstrekken over bedrijfsstructuren en minderheidsinvesteerders in dochterondernemingen die niet voor 100% in eigendom zijn.
• Een vereiste om alle buitenlandse rechtsgebieden bekend te maken waar concurrentieaanmeldingen worden verwacht.
• Documenten in een vreemde taal moeten in het Engels worden vertaald, hoewel er geen specifieke vertaalmethode wordt voorgeschreven.
• Een verplichting om bepaalde sancties of bevindingen met betrekking tot overtredingen van de arbeidsveiligheid of arbeidswetgeving in de afgelopen vijf jaar openbaar te maken.

Wijzigingen die de administratieve lasten kunnen verminderen

• Verminderde last bij het rapporteren van inkomsten volgens NAICS-codes, namelijk dat inkomsten alleen in ruime marges hoeven te worden gerapporteerd in plaats van in precieze bedragen.
• Afschaffing van de verplichting om productie-inkomsten afzonderlijk te rapporteren volgens NAPCS-codes.
• Voor verkopende partijen is informatie over minderheidsinvesteerders alleen vereist voor investeerders die na de afronding van de transactie investeerder blijven of een rollover-belang nemen.

De voorgestelde wijzigingen zullen niet onmiddellijk van kracht worden en kunnen nog worden gewijzigd voordat ze uiteindelijk worden doorgevoerd. Om precies te zijn: de FTC zal in de komende dagen in het Federal Register een kennisgeving van voorgestelde regelgeving publiceren waarin de voorgestelde wijzigingen en de redenen van de FTC om deze aan te nemen worden uiteengezet. Het publiek heeft vanaf de datum van publicatie 60 dagen de tijd om opmerkingen over de voorgestelde regelgeving in te dienen. De FTC moet vervolgens de ontvangen opmerkingen beoordelen, reageren op eventuele inhoudelijke opmerkingen en de definitieve regelgeving publiceren voordat de wijzigingen van kracht kunnen worden. De voorgestelde HSR-herzieningen zullen daarom waarschijnlijk nog minstens enkele maanden op zich laten wachten en de definitieve wijzigingen kunnen nog worden aangepast ten opzichte van wat in de kennisgeving van voorgestelde regelgeving is uiteengezet. Foley blijft deze ontwikkelingen op de voet volgen.