De algemeen adviseur van de NLRB zegt dat concurrentiebedingen meestal in strijd zijn met de Amerikaanse arbeidswetgeving.

Het steeds luider wordende protest tegen concurrentiebedingen kreeg vorige week weer een stem. Op 30 mei 2023 publiceerde de algemeen juridisch adviseur van de National Labor Relations Board een memo waarin zij stelt dat de National Labor Relations Act (de "wet") de meeste concurrentiebedingen tussen werkgevers en werknemers die onder de wet vallen, verbiedt. Hoewel de wet van toepassing is op bijna alle werkgevers in de particuliere sector, genieten alleen niet-leidinggevende werknemers de bescherming ervan.

De wet vermeldt niet specifiek concurrentiebedingen

Zoals we hier regelmatig melden, hebben verschillende staten de afgelopen jaren een aantal wetten aangenomen die concurrentiebedingen volledig verbieden of de handhaafbaarheid ervan aanzienlijk beperken. (Washington D.C., Massachusetts, Californië, Colorado en Illinois, om er maar een paar te noemen.) En de FTC heeft onlangs een nieuwe verordening voorgestelddie, indien deze wordt aangenomen, dergelijke bepalingen in het hele land grotendeels zou verbieden. Het is dus begrijpelijk dat u zich afvraagt wat de wet – een federale wet uit 1935 die betrekking heeft op het recht om zich te verenigen – zegt over concurrentiebedingen.

Technisch gezien niets.

Het memorandum beroept zich veeleer op sectie 8 van de wet, die werkgevers verbiedt om de zogenaamde sectie 7-rechten van werknemers te beperken. Sectie 7 beschermt het "recht op zelforganisatie, om vakbonden op te richten, zich daarbij aan te sluiten of deze te ondersteunen, om collectief te onderhandelen via vertegenwoordigers van hun eigen keuze, en om andere gezamenlijke activiteiten te ontplooien met het oog op collectieve onderhandelingen of andere vormen van wederzijdse hulp of bescherming".

Het memorandum concludeert dat concurrentiebedingen een "afschrikkend effect" hebben op beschermde activiteiten.

Het memo stelt dat concurrentiebedingen de rechten uit sectie 7 beperken door de toegang tot toekomstige werkgelegenheidskansen te ontzeggen. Het memorandum stelt bijvoorbeeld dat concurrentiebedingen de uitoefening van de rechten uit sectie 7 belemmeren, omdat werknemers moeilijker een nieuwe baan zullen vinden als ze worden ontslagen omdat ze samen hebben opgetreden om de arbeidsomstandigheden te verbeteren. In een andere gevolgtrekking concludeert het memorandum dat concurrentiebedingen het onwaarschijnlijk maken dat voormalige collega's elkaar weer zullen ontmoeten op een nieuwe werkplek waar ze zich met dergelijke beschermde activiteiten zouden kunnen bezighouden.

Volgens de memo brengen concurrentiebedingen vijf specifieke rechten uit sectie 7 in het bijzonder in gevaar:

• Het recht om gezamenlijk te dreigen met ontslag om betere arbeidsvoorwaarden te eisen, waarbij werknemers dergelijke dreigementen als zinloos kunnen beschouwen of bang kunnen zijn voor represailles als gevolg daarvan;
• Het recht om daadwerkelijk gezamenlijk ontslag te nemen om betere arbeidsvoorwaarden te verkrijgen (hoewel de Raad dit recht in het verleden niet heeft erkend, dringt de memo er bij de Raad op aan dit wel te doen);
• Het recht om gezamenlijk werk te zoeken of te accepteren bij een lokale concurrent om betere arbeidsvoorwaarden te verkrijgen, wat volgens de memo ook kan betekenen dat een enkele werknemer voor een concurrent gaat werken als een "logisch gevolg" van eerdere gezamenlijke activiteiten;
• Het recht om collega's te vragen om voor een lokale concurrent te gaan werken als onderdeel van een bredere reeks beschermde gezamenlijke activiteiten; of
• Het recht om werk te zoeken dat ten minste gedeeltelijk bestaat uit het samen met andere werknemers op de werkplek van een werkgever deelnemen aan beschermde activiteiten, zoals het organiseren van een vakbond.

De memo concludeert dat concurrentiebedingen een afschrikkend effect hebben op deze rechten en dus in strijd zijn met de wet, behalve in zeer beperkte "bijzondere omstandigheden". Het vermijden van concurrentie, het behouden van werknemers of het beschermen van investeringen in hun opleiding zijn geen bijzondere omstandigheden. Anderzijds kan het beperken van de management- of eigendomsbelangen van personen in een concurrent voldoende zijn.

Het memo is nog geen juridisch bindend precedent voor de raad van bestuur — voorlopig

Het memo weerspiegelt ongetwijfeld de agressieve prioriteit van de General Counsel op het gebied van vervolging. Maar het is niet 'de wet'. Het is de interpretatie van de wet door de algemeen adviseur, die de regionale directeuren van de Raad bijstaat bij het onderzoeken van claims van werknemers die betrekking hebben op concurrentiebedingen. Uiteindelijk zullen de beslissingen van de Raad uitwijzen of en in welke omstandigheden concurrentiebedingen in strijd zijn met de wet. Blijf op de hoogte. (Als de Raad de visie van de algemeen adviseur op de wet volgt, kunnen we ook juridische procedures voor de rechter verwachten.)

Het memo impliceert geen betrokkenheid van leidinggevenden of geheimhoudingsovereenkomsten.

Belangrijk is dat de wet niet van toepassing is op "leidinggevenden" — in de wet algemeen gedefinieerd als personen die bevoegd zijn om personeel aan te nemen, te ontslaan, over te plaatsen, te schorsen, te ontslaan, te bevorderen, te disciplineren en dergelijke, of om dergelijke maatregelen aan te bevelen. Dus zelfs als het standpunt van de algemeen adviseur uiteindelijk wordt bekrachtigd, zal het niet van toepassing zijn op veel senior medewerkers en leidinggevenden.

De memo is evenmin bedoeld om de legitieme zakelijke belangen van werkgevers bij de bescherming van eigendoms- of bedrijfsgeheimen te beperken, waarvan wordt erkend dat deze "kunnen worden geregeld door nauwkeurig afgestemde arbeidsovereenkomsten". (Vergeet echter niet dat de Raad onlangs in een precedentbreukbrede geheimhoudings- en niet-kleineringsbepalingen ongeldig heeft verklaardomdat deze in strijd zijn met het recht om over arbeidsomstandigheden te praten, zoals vastgelegd in artikel 7.)

Conclusie: wees (nog) voorzichtiger als u een concurrentiebeding aangaat met niet-leidinggevenden.

Werkgevers waren al zo verstandig om concurrentiebedingen zorgvuldig te controleren, met name bij werknemers op lager niveau, gezien de toenemende trend in de staatswetgeving om deze te ontmoedigen, om nog maar te zwijgen van een mogelijk toekomstig verbod van de FTC. Gezien het federale standpunt in de memo over concurrentiebedingen met niet-leidinggevenden, zouden werkgevers juridisch advies moeten inwinnen om de afdwingbaarheid van deze overeenkomsten te bespreken.