Gevolgen van de nieuwe veilige haven van het Amerikaanse ministerie van Justitie voor het melden van wangedrag dat tijdens fusies en overnames aan het licht komt

De Amerikaanse vice-minister van Justitie Lisa Monacoheeftonlangsaangekondigddat het ministerie van Justitie (DOJ) een nieuw safe harbor-beleid invoert om bedrijven te stimuleren om vrijwillig zelf melding te maken van crimineel wangedrag dat tijdens fusies en overnames (M&A) aan het licht komt. Hoewel de aankondiging nog vragen openlaat, wordt in het verwachte beleid dat Monaco in haar toespraak beschrijft uiteengezet hoe een overnemende onderneming strafrechtelijke vervolging voor misdrijven die bij de overgenomen onderneming zijn gepleegd, kan voorkomen door het misdrijf tijdig te melden, mee te werken aan het onderzoek van het DOJ en het misdrijf te herstellen. Hieronder volgen de belangrijkste punten van het beleid en praktische overwegingen voor het uitvoeren van due diligence in het licht van het beleid.

Safe Harbor-beleid voor vrijwillige zelfmeldingen van fusies en overnames

Monaco kondigde het nieuwe safe harbor-beleid aan tijdens een toespraak op het 22e jaarlijkse Compliance & Ethics Institute van de Society of Corporate Compliance and Ethics op 4 oktober 2023. Tot op heden heeft het Amerikaanse ministerie van Justitie nog geen formeel schriftelijk beleid uitgevaardigd of de safe harbor opgenomen in het Justice Manual, dus meer details over de nieuwe safe harbor volgen wellicht nog.

Op grond van het safe harbor-beleid wordt een overnemende onderneming geacht vrijgesteld te zijn van vervolging indien zij aan bepaalde voorwaarden voldoet:

• Ten eerste moet de overnemende onderneming het ontdekte wangedrag vrijwillig en onmiddellijk melden, wat volgens het beleid betekent binnen zes maanden na afronding van de transactie. Deze termijn geldt ongeacht wanneer het wangedrag is ontdekt. Als het wangedrag bijvoorbeeld vijf maanden na afronding wordt ontdekt, moet het binnen de volgende maand worden gemeld, onder voorbehoud van een redelijkheidsanalyse.
• Ten tweede moet de overnemende onderneming volledig meewerken aan het onderzoek van het Amerikaanse ministerie van Justitie. Het beleid van het Amerikaanse ministerie van Justitie inzake strafrechtelijke vervolging van ondernemingen stelt hoge eisen aan de medewerking en vereist tijdige openbaarmaking van alle feiten en alle personen die bij het wangedrag betrokken zijn.
• Ten derde moet de overnemende onderneming het wangedrag binnen een jaar na afronding van de transactie volledig herstellen, met inbegrip van het verrichten van passende restitutie of terugbetaling, ongeacht wanneer het wangedrag is ontdekt.

Monaco voegde nog enkele kanttekeningen toe en merkte op dat het safe harbor-beleid alleen een vermoeden tegen aanklachten biedt. De safe harbor is alleen beschikbaar voor bonafide transacties tussen onafhankelijke partijen. De termijnen voor openbaarmaking en herstel zijn onderworpen aan een redelijkheidsbeoordeling, aangezien Monaco erkende dat bedrijven een langere termijn voor rapportage kan worden toegekend als de omstandigheden of de complexiteit van een transactie dit rechtvaardigen. Monaco merkte ook op dat bedrijven die wangedrag ontdekken dat de nationale veiligheid en beveiliging in gevaar brengt, of dat voortdurende of dreigende schade met zich meebrengt, onderworpen blijven aan strengere rapportageverplichtingen en geen beroep kunnen doen op de veiligehavenbepaling om zich tegen sancties te beschermen.

Bovendien garandeert vrijwillige zelfmelding door de overnemende entiteit niet dat het Amerikaanse ministerie van Justitie ook zal afzien van vervolging van de overgenomen entiteit die het wangedrag heeft gepleegd. De overgenomen entiteit kan echter in aanmerking komen voor voordelen, waaronder afzien van vervolging, als er geen verzwarende omstandigheden zijn. Ten slotte zal wangedrag dat vrijwillig is gemeld in het kader van het Safe Harbor-beleid niet worden gebruikt tegen de overnemende onderneming in toekomstige recidiveanalyses.

Dit nieuwe safe harbor-beleid is slechts de laatste ontwikkeling in de bredere veranderingen die het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) doorvoert in zijn beleid inzake strafrechtelijke handhaving tegen bedrijven. In september 2022 kondigde het DOJ veranderingen aan die bedoeld zijn om vrijwillige zelfmeldingen aan te moedigen door het beleid en de prikkels voor zelfmeldingen binnen het DOJ te standaardiseren (zoalshier beschreven). Tegelijkertijd heeft het DOJ de vereisten om in aanmerking te komen voor medewerkingskredietaangescherpt, waarbij het benadrukt dat meldingen tijdig moeten zijn, alle relevante feiten en personen moeten omvatten en alle communicatie moeten bevatten, inclusief communicatie via sociale berichtenapps (zoalshier beschreven). Die hogere drempel om medewerkingskrediet te verdienen, kan het doel van het DOJ om vrijwillige zelfmeldingen aan te moedigen, ondermijnen.

Monaco verklaarde dat het M&A safe harbor-beleid in alle afdelingen zal worden geïmplementeerd en specifiek zal worden afgestemd op de jurisdictie van elke afdeling van het DOJ. Ze merkte echter op dat het beleid niet van toepassing zal zijn op civiele fusiehandhaving, en ze ging niet in op de vraag hoe het beleid van toepassing zou zijn op andere civiele handhavingsgebieden, zoals de False Claims Act.

Praktische overwegingen bij fusies en overnames

Het nieuwe safe harbor-beleid heeft belangrijke gevolgen voor bedrijven die fusies of overnames aangaan. In haar toespraak benadrukte Monaco dat "compliance een prominente plaats moet innemen aan de onderhandelingstafel als een overnemend bedrijf de risico's van een transactie effectief wil beperken". Om van dit nieuwe beleid te kunnen profiteren, moeten overnemende bedrijven het volgende in overweging nemen:

• Zorg voor het juiste team: Zorg ervoor dat uw due diligence-team bestaat uit advocaten en compliance-medewerkers die het risicoprofiel van het overgenomen bedrijf kunnen beoordelen, die de effectiviteit van het complianceprogramma van het overgenomen bedrijf kunnen beoordelen en die mogelijke overtredingen kunnen identificeren.
• Voer een grondige compliance-due diligence uit: Voer indien mogelijk een grondige due diligence uit voordat een transactie wordt afgerond. Dit betekent dat u het risicoprofiel van de doelonderneming beoordeelt, maatregelen neemt om bekende compliancekwesties te identificeren en informatie inwint over de complianceprogramma's van de doelonderneming, waaronder beleid, risicobeoordelingen, klachten via de hotline, onderzoeken en herstelmaatregelen. Houd rekening met zowel historisch wangedrag als toekomstige compliance-risico's. Bekijk eerdere auditbevindingen en overweeg om uw eigen gerichte audits uit te voeren.
• Voer na de afronding een due diligence-onderzoek uit:vooral wanneer een grondig due diligence-onderzoek vóór de afronding niet haalbaar is, moet u na de afronding een grondig onderzoek uitvoeren om wangedrag vroegtijdig op te sporen, zodat dit binnen de veilige termijn van zes maanden kan worden gemeld. Overweeg maatregelen zoals forensische transactietests, risicobeoordelingen en audits.
• Integreer het overgenomen bedrijf in het complianceprogramma:Geef kort na de overname prioriteit aan de integratie van het overgenomen bedrijf in het bestaande complianceprogramma van het overnemende bedrijf. Naast het uitbreiden van het beleid, moet u ook gespecialiseerde trainingen geven aan medewerkers van het overgenomen bedrijf, waarbij u het melden van wangedrag en interne onderzoeken aanmoedigt om de kans te vergroten dat wangedrag kort na de overname wordt ontdekt. Voor doelwitten met een hoger risico kunt u overwegen om prioriteit te geven aan het testen en controleren van belangrijke compliancecontroles.
• Begrijp de risico's van vrijwillige zelfmelding:vooral nu het ministerie van Justitie strengere eisen stelt aan samenwerking, blijft vrijwillige zelfmelding een moeilijke beslissing. Zelfmelding garandeert geen afwijzing en kan leiden tot extra controle door de overheid. Raadpleeg een ervaren externe adviseur om de opties per geval te beoordelen.

Foley beschikt over de middelen om u te helpen bij het navigeren door complexe due diligence-verplichtingen. Neem bij vragen contact op met de auteurs, uw Foley-relatiepartner of onzepraktijkgroep Government Enforcement Defense & Investigations.