Een overzicht van recente ontwikkelingen op het gebied van klokkenluiders

Whistleblower Developments is een periodiek rapport over belangrijke zaken, beslissingen, voorstellen en wetgeving met betrekking tot klokkenluiderswetgeving en de mogelijke gevolgen daarvan voor uw bedrijf. Recente ontwikkelingen zijn onder meer:

• Het Elfde Circuit neemt de 'totaliteit van de omstandigheden'-test aan voor het aantonen van beschermde activiteiten onder SOX en wijst het verzoek om herziening van de klokkenluider af.
• Rechtbank doet gemengde uitspraak over SOX-verzoek tot afwijzing van beslissing inzake beschermde activiteiten met betrekking tot beschuldigingen van schendingen van interne controlerichtlijnen van SEC en aandeelhoudersfraude
• Rechtbank verwerpt moties na proces om juryoordeel tegen interne auditor die SOX-klokkenluider werd, te vernietigen, onder verwijzing naar SEC-regels voor interne controles en aandeelhoudersfraude
• SEC zet reeks grote beloningen in 2023 voort met meer dan 130 miljoen dollar aan negen klokkenluiders in het derde kwartaal
• Elfde Circuit bevestigt afwijzing van beloning voor klokkenluider door SEC
• SEC legt drie entiteiten boetes op wegens schending van regels inzake klokkenluidersbescherming

Het Elfde Circuit neemt de 'totaliteit van de omstandigheden'-test aan voor het aantonen van beschermde activiteiten onder SOX en wijst het verzoek om herziening van de klokkenluider af.

InRonnie v. Office Depot, LLC, — F.4th —-, 2023 WL 6210623 (11th Cir. 2023)heefthet Elfde Circuit het beroep van een klokkenluider tegen een administratieve uitspraakafgewezen, waarin werd gesteld dat hij zich niet had beziggehouden met de beschermde activiteit die vereist is om een SOX-vergeldingsclaim in stand te houden. Verzoeker Ronnie meldde een aanzienlijke boekhoudkundige discrepantie aan zijn superieuren en kreeg de opdracht om de oorzaak van de fout te achterhalen. Toen hij er niet in slaagde de oorzaak van de fout te vinden, werd hij ontslagen. Om aan te tonen dat er sprake was van een "beschermde activiteit" in de zin van SOX, moest Ronnie aantonen dat een redelijk persoon in zijn positie zou geloven dat het vergeldingsgedrag het gevolg was van het melden van fraude op grond van artikel 1514A van SOX, een gemengde vraag van subjectieve en objectieve redelijkheid. Het Elfde Circuit paste de toets van de totaliteit van de omstandigheden toe, waarbij wordt gevraagd of (1) de werkgever met de vereiste opzet heeft gehandeld, (2) de onjuiste vermelding materieel was, (3) op de onjuiste vermelding werd vertrouwd, en (4) deze economisch verlies heeft veroorzaakt. Hoewel Ronnie fraude in de vorm van gemanipuleerde verkoopgegevens beweerde, oordeelde het Elfde Circuit dat zij geen opzet of materialiteit met betrekking tot de boekhoudkundige fout had aangetoond. Ronnie's beweringen dat de fout belangrijk was en dat het management had geprobeerd deze te verdoezelen, waren onvoldoende.

Rechtbank doet gemengde uitspraak over SOX-verzoek tot afwijzing van beslissing inzake beschermde activiteiten met betrekking tot beschuldigingen van schendingen van interne controlerichtlijnen van SEC en aandeelhoudersfraude

InBrinker v. Axos Bank, nr. 22-cv-386-MMA (DDL), 2023 WL 4535529 (S.D. Cal. 13 juli 2023)heeftde districtsrechtbank een verzoek tot afwijzing van SOX-vergeldingsclaimsgedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk afgewezen. Eiser Brinker, een voormalig werknemer van Axos Bank (de "Bank"), beweerde dat hij was ontslagen nadat hij een "waslijst" van nalevings-, governance- en risicobeheerkwesties aan het management had gemeld. De vraag voor de rechtbank was of Brinker schendingen van SOX § 1514A had vastgesteld die een beschermde activiteit zouden vormen. De rechtbank wees vorderingen af die waren gebaseerd op het melden van schendingen van de interne controlevoorwaarden van de SEC, waaronder 17 C.F.R. §240.13a-15(a), omdat Brinker onvoldoende had aangetoond dat zij van mening was dat de regels waren geschonden. De rechtbank wees ook de vordering af die was gebaseerd op het melden van een schending van de Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en SOX § 404. De rechtbank oordeelde dat de FCPA geen "regel of voorschrift" van de SEC is in de zin van § 1514A. Met betrekking tot SOX § 404, een bepaling getiteld "Beoordeling van interne controles door het management", verwierp de rechtbank het argument van Brinker dat § 404 een federale wet is met betrekking tot aandeelhoudersfraude. De rechtbank wees echter het verzoek van de verdachte tot afwijzing af op basis van gemelde schendingen van sectie 10(b) van de Securities Act van 1934, sectie 17(a) van de Securities Act van 1933 en regel 10b-5, die betrekking hebben op aandeelhoudersfraude. Het hof somde de vele beschuldigingen van financiële malversaties op en oordeelde dat het aannemelijk was dat Brinker redelijkerwijs kon aannemen dat de financiële overzichten van de bank wezenlijk misleidend konden zijn voor aandeelhouders.

Rechtbank verwerpt moties na proces om juryoordeel tegen interne auditor die SOX-klokkenluider werd, te vernietigen, onder verwijzing naar SEC-regels voor interne controles en aandeelhoudersfraude

In 2022 oordeelde een jury in het voordeel van Erhart, een voormalig intern auditor bij BofI Federal Bank, inzake zijn vordering wegens onwettige vergelding op grond van SOX en kende hem een schadevergoeding van 1,5 miljoen dollar en 2,4 miljoen dollar aan advocatenkosten toe. Na het proces verzocht BofI om een uitspraak op grond van de wet en, subsidiair, om een nieuw proces, maar beide verzoeken werdenafgewezen.Erhart v. BofI Federal Bank, nr. 15-cv-02287-BAS-NLS, 2023 WL 6377971 (S.D. Cal. 28 september 2023). Een van de kwesties die voor de rechtbank aan de orde waren, was of Erhart had aangetoond dat hij redelijkerwijs mocht aannemen dat het gedrag van BofI in strijd was met een van de in sectie 1514A van SOX genoemde wetten. De jury oordeelde dat Erhart redelijkerwijs mocht aannemen dat het hoge risico van BofI op het gebied van deposito's en risicovolle leningen aan criminelen en/of politiek prominente personen neerkwam op aandeelhoudersfraude en een schending van de interne controleregel van de SEC, 17 C.F.R. §240.13a-15(a). Het Hof verwierp het verzoek om het juryoordeel te vernietigen, waarbij het opmerkte dat Erhart geen advocaat is en dat rechtbanken werknemers zoals Erhart niet aan dezelfde normen mogen onderwerpen als advocaten; anders zou "de anti-vergeldingsbepaling van [SOX] worden uitgehold". Omdat de jury over voldoende bewijs beschikte om te oordelen dat Erhart voldeed aan de norm van redelijke overtuiging, wees het Hof het verzoek van BofI af.

SEC zet reeks grote beloningen in 2023 voort met meer dan 130 miljoen dollar aan negen klokkenluiders in het derde kwartaal

Op 12 juli 2023 kondigde de SEC eenbeloningvan meer dan 9 miljoen dollar aan voor een klokkenluider die belangrijke en gedetailleerde informatie had verstrekt waardoor de SEC op de hoogte werd gebracht van het onderliggende wangedrag en een onderzoek werd gestart. De klokkenluider verleende verder assistentie tijdens het onderzoek en bracht herhaaldelijk zijn bezorgdheid naar voren binnen de organisatie. Dankzij de inspanningen van de klokkenluider konden miljoenen dollars worden terugbetaald aan beleggers.

Op 4 augustus 2023 kondigde de SEC aan dat zeven klokkenluiderseen beloningvan meer dan 104 miljoen dollar zouden ontvangen. Verschillende klokkenluiders leverden informatie die aanleiding gaf tot het instellen van het onderzoek, en anderen leverden informatie die leidde tot de succesvolle handhavingsmaatregelen van de SEC en twee daarmee verband houdende maatregelen. De SEC erkende ook dat bepaalde klokkenluiders beweerden dat zij vanwege hun meldingen te maken hadden gehad met represailles en andere moeilijkheden. Opvallend is dat de SEC bepaalde andere eisers geen beloning heeft toegekend. Zo werd de informatie van een van deze eisers, een advocaat van een dochteronderneming van het bedrijf, door een handhavingsfilterteam als mogelijk vertrouwelijk beschouwd en daarom geredigeerd of achtergehouden voor het onderzoekspersoneel.

Op 25 augustus 2023 kondigde de SEC eenbeloningvan meer dan 18 miljoen dollar aan voor een klokkenluider die vrijwillig originele informatie had verstrekt die leidde tot de handhavingsmaatregelen van de SEC. De SEC wees een beloning af voor een andere eiser wiens informatie niet leidde tot het openen van een onderzoek door de SEC en niet significant bijdroeg aan het succes van de maatregel.

Elfde Circuit bevestigt afwijzing van beloning voor klokkenluider door SEC

InGranzoti v. SEC, nr. 22-13332, 2023 WL 5193503 (11th Cir. 2023)bevestigdehet Elfde Circuit de weigering van de SEC om een klokkenluidersbeloning toe te kennen. In 2013 meldde Granzoti bij de SEC dat TelexFree, Inc. betrokken was bij een frauduleuze piramidespel. De SEC startte een onderzoek en voerde later met succes een rechtszaak tegen TelexFree. Granzioti vroeg een beloning voor klokkenluiders aan, maar de SEC wees zijn aanvraag af met de mededeling dat zijn informatie "nooit is verstrekt aan of gebruikt door medewerkers die betrokken waren bij de betreffende zaak of het onderliggende onderzoek". De tip van Granzioti kwam dan ook niet in aanmerking voor een beloning op grond van 17 C.F.R. § 240.21F-4(c)(1), dat vereist dat de informatie van een eiser daadwerkelijk wordt gebruikt, en niet "potentieel of theoretisch wordt gebruikt". Het Elfde Circuit oordeelde dat de SEC deze regel correct had toegepast, omdat de informatie van Granzioti niet de "oorzaak" was van het onderzoek van de SEC en de handhavingsmaatregel niet was gebaseerd op gedrag dat het onderwerp was van zijn informatie. Het Hof verwierp het argument van Granzioti dat de regel een "objectieve toets is om te bepalen of de aard van de informatie voldoende was" voor de SEC om te gebruiken, ongeacht of de SEC deze informatie daadwerkelijk heeft gebruikt. Onder verwijzing naar verklaringen van SEC-medewerkers verwierp het Hof ook het argument van Granzioti dat de SEC onvoldoende bewijs had om de toekenning te weigeren.

SEC legt drie entiteiten boetes op wegens schending van regels inzake klokkenluidersbescherming

Op 8 september 2023maaktede SECbekenddat zij een schikking had getroffen met Monolith Resources LLC, een particulier energie- en technologiebedrijf, wegens het gebruik van beëindigingsovereenkomsten voor werknemers die in strijd waren met de regels van de SEC inzake de bescherming van klokkenluiders. Regel 21F-17 verbiedt met name iedereen om "enige actie te ondernemen die een persoon belet om met het personeel van de [SEC] te communiceren over een mogelijke schending van de effectenwetgeving". De SEC oordeelde dat Monolith deze regel had overtreden, omdat het bedrijf van februari 2020 tot maart 2023 ontslagovereenkomsten gebruikte waarin bepaalde werknemers die het bedrijf verlieten, afstand moesten doen van hun recht op financiële beloningen voor klokkenluiders in verband met het indienen van claims bij of deelname aan onderzoeken door overheidsinstanties. Monolith stemde ermee in een civielrechtelijke boete van 225.000 dollar te betalen.

Op 19 september 2023maaktede SECbekenddat zij een schikking had getroffen met CBRE, Inc., een commerciële vastgoeddienstverlener en investeringsmaatschappij, wegens het gebruik van beëindigingsovereenkomsten die in strijd waren met Rule 21F-17. Tussen 2011 en 2022 moesten werknemers die een ontslagvergoeding ontvingen, in deze overeenkomsten bevestigen dat zij geen klachten of aanklachten tegen CBRE hadden ingediend bij een rechtbank of instantie. CBRE stemde ermee in een civielrechtelijke boete van 375.000 dollar te betalen, een bedrag dat werd beïnvloed door de medewerking van CBRE. De hulp en corrigerende maatregelen van CBRE worden ook gedetailleerd beschreven in het besluit van de SEC, waaronder het herzien van de beëindigingsovereenkomsten en wereldwijde beleidsdocumenten om te voldoen aan Regel 21F-17; het trainen van leden van het compliance-team op Regel 21F-17; het opstarten van een verplicht hercertificeringsproces voor "Standards of Business Conduct" (normen voor zakelijk gedrag); en het communiceren met de meer dan 800 werknemers die de in strijd met de regels zijnde beëindigingsovereenkomsten hadden ondertekend, en hen informeren over de bescherming die Regel 21F-17 hen biedt.

Op 29 september 2023maaktede SECbekenddat zij een schikking had getroffen met de geregistreerde beleggingsadviseur D. E. Shaw & Co., L.P. ("DESCO") wegens overtreding van Rule 21F-17. Van 2011 tot en met 2019 verplichtte DESCO zijn werknemers om arbeidsovereenkomsten te ondertekenen waarin het verboden werd om vertrouwelijke informatie aan iemand buiten DESCO bekend te maken, tenzij DESCO daarvoor toestemming had gegeven, zonder enige uitzondering voor vrijwillige communicatie met de SEC over mogelijke schendingen van de effectenwetgeving. Tot 2023 verplichtte DESCO bepaalde werknemers die een ontslagvergoeding ontvingen ook om een beëindigingsovereenkomst te ondertekenen waarin zij bevestigden dat zij geen klachten hadden ingediend bij een overheidsinstantie of -functionaris. In 2017, na bepaalde schikkingen van de SEC met betrekking tot de bescherming van klokkenluiders, informeerde DESCO zijn werknemers over hun mogelijkheid om met toezichthouders te communiceren over mogelijke overtredingen van de wet zonder DESCO hiervan op de hoogte te stellen. Hoewel DESCO zijn interne beleid en werknemershandboek in overeenstemming met deze aankondiging heeft herzien, heeft DESCO pas in 2019 een uitzonderingsbepaling voor klokkenluiders aan zijn arbeidsovereenkomsten toegevoegd en pas in 2023 aan zijn beëindigingsovereenkomsten. De SEC erkende de corrigerende maatregelen van DESCO, waaronder het herzien van de beëindigingsovereenkomst en het versturen van brieven naar voormalige werknemers die in strijd met de regels overeenkomsten hadden ondertekend, om hen te informeren over hun bescherming op grond van Rule 21F-17. Om de aanklacht van de SEC te schikken, stemde DESCO ermee in een civielrechtelijke boete van 10.000.000 dollar te betalen.