SEC keurt wijzigingen in Schedule 13D en Schedule 13G goed

Op 10 oktober 2023 heeft de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (de "SEC")definitieve regelsaangenomen tot wijziging (de "Wijzigingen") bijlage 13D en 13G van de Securities Exchange Act van 1934 (de "Exchange Act") te wijzigen om de rapportageregels te moderniseren en uiteindelijk de snelheid waarmee informatie over economisch eigendom beschikbaar wordt gesteld aan het publiek te versnellen.

Wijzigingen aangebracht door de amendementen

De wijzigingen houden onder meer in dat (1) de termijn voor het indienen van de eerste Schedule 13D-documenten wordt verkort van 10 dagen naar 5 werkdagen, (2) Schedule 13D-wijzigingen binnen 2 werkdagen moeten worden ingediend, (3) versnellen ze in het algemeen de indieningstermijnen voor Schedule 13G-rapporten over economisch eigendom (de indieningstermijnen verschillen naargelang het type indiener) en (4) verlengen ze de indieningstermijn voor Schedules 13D en 13G tot 22.00 uur Eastern Time. Hieronder vindt u een overzicht van de wijzigingen die door de wijzigingen in Schedules 13D en 13G zijn aangebracht.

De wijzigingen vereisen ook dat Schedule 13D- en 13G-documenten worden ingediend in een gestructureerde, machinaal leesbare gegevenstaal.

Verder biedt de goedkeuringsverklaring van de SEC richtlijnen met betrekking tot de huidige wettelijke norm die bepaalt wanneer twee of meer personen als een groep kunnen worden beschouwd om te bepalen of de drempel voor economisch eigendom is bereikt, en hoe, volgens de huidige regels voor het rapporteren van economisch eigendom, het gebruik door een belegger van bepaalde in contanten afgewikkelde derivaten kan leiden tot het feit dat de persoon wordt behandeld als economisch eigenaar van de klasse van de referentie-aandelen. Hieronder volgt een bespreking van het groepsconcept.

Ingangsdatum en nalevingsdatum

De wijzigingen worden van kracht 90 dagen nadat de goedkeuringsverklaring is gepubliceerd in het Federal Register. Naleving van de herziene indieningstermijnen voor Schedule 13G is vereist vanaf 30 september 2024. Naleving van de gestructureerde gegevensvereisten voor Schedules 13D en 13G is vereist vanaf 18 december 2024. Naleving van de andere wijzigingen in de regels is vereist vanaf het moment dat deze van kracht worden.

Opfrissing van secties 13(d) en 13(g) en verordening 13D-G

De secties 13(d) en 13(g) van de Exchange Act, samen met Regulation 13D-G, vereisen dat een belegger die meer dan 5% van een bepaalde klasse van aandelen in bezit heeft, een Schedule 13D of een Schedule 13G openbaar indient, al naargelang het geval. Een belegger met controle-intentie moet Schedule 13D indienen, terwijl 'vrijgestelde beleggers' en beleggers zonder controle-intentie, zoals 'gekwalificeerde institutionele beleggers' en 'passieve beleggers', Schedule 13G indienen.

De term "vrijgestelde belegger" verwijst naar personen die meer dan 5% van een gedekte klasse in economisch eigendom hebben, maar die geen economisch eigendom hebben verworven dat onder sectie 13(d) valt. Personen die bijvoorbeeld al hun effecten verwerven voordat de emittent de betreffende effecten onder de Exchange Act registreert, vallen niet onder sectie 13(d). Bovendien zijn personen die binnen een periode van 12 maanden niet meer dan 2% van een gedekte klasse verwerven, vrijgesteld van sectie 13(d) op grond van sectie 13(d)(6)(B). In beide gevallen zijn deze personen echter wel onderworpen aan sectie 13(g).

De termen "gekwalificeerde institutionele beleggers" of "QII" verwijzen naar een makelaar of handelaar die geregistreerd is onder sectie 15 van de Exchange Act, een bank zoals gedefinieerd in sectie 3(a)(6) van de Exchange Act, een verzekeringsmaatschappij zoals gedefinieerd in sectie 3(a)(19) van de Exchange Act, een beleggingsmaatschappij die geregistreerd is onder sectie 8 van de Investment Company Act van 1940, een persoon die is geregistreerd als beleggingsadviseur onder Sectie 203 van de Investment Advisers Act van 1940, een moedermaatschappij of controlerende persoon (indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan), een werknemerspensioenregeling of pensioenfonds dat onderworpen is aan de bepalingen van de Employee Retirement Income Security Act van 1974, een spaarvereniging zoals gedefinieerd in Sectie 3(b) van de Federal Deposit Insurance Act, een kerkplan dat is uitgesloten van de definitie van een beleggingsmaatschappij onder Sectie 3(c)(14) van de Investment Company Act van 1940, niet-Amerikaanse instellingen die functioneel gelijkwaardig zijn aan een van de hierboven genoemde instellingen, mits de niet-Amerikaanse instelling onderworpen is aan een regelgevingskader dat in wezen vergelijkbaar is met het regelgevingskader dat van toepassing is op de gelijkwaardige Amerikaanse instelling, en aanverwante houdstermaatschappijen en groepen. Om in aanmerking te komen voor rapportage op Schedule 13G in plaats van Schedule 13D, moet een QII bovendien effecten in de betreffende klasse hebben verworven in het kader van de normale bedrijfsvoering en niet met het doel of het effect om de zeggenschap over de emittent te wijzigen of te beïnvloeden, noch in verband met of als deelnemer aan een transactie met een dergelijk doel of effect.

De term 'passieve beleggers' verwijst naar economische eigenaren van meer dan 5% maar minder dan 20% van een gedekte klasse die onder punt 10 van bijlage 13G kunnen verklaren dat de betreffende effecten niet zijn verworven en niet worden aangehouden met het doel of het effect om de zeggenschap over de emittent van dergelijke effecten te wijzigen of te beïnvloeden, en niet zijn verworven in verband met of als deelnemer aan een transactie met een dergelijk doel of effect.

SEC-richtlijnen voor de vorming van Schedule 13D-groepen

In de goedkeuringsverklaring verklaarde de SEC dat de vaststelling of twee of meer personen als een groep optreden niet uitsluitend afhangt van het bestaan van een uitdrukkelijke overeenkomst en dat, afhankelijk van de specifieke feiten en omstandigheden, gezamenlijke acties van twee of meer personen met het oog op het verwerven, aanhouden of vervreemden van effecten van een emittent voldoende zijn om de vorming van een groep te constitueren. De SEC verklaarde echter vervolgens dat secties 13(d)(3) en 13(g)(3) van de Exchange Act bedoeld waren om te voorkomen dat de openbaarmakingsvereisten van Schedules 13D en 13G zouden worden omzeild, en niet om het voor aandeelhouders moeilijker te maken om onafhankelijk en vrijelijk hun mening en ideeën aan elkaar kenbaar te maken. De SEC gaf ook verschillende voorbeelden van manieren waarop aandeelhouders mogen communiceren zonder een groep te vormen, met enkele kanttekeningen wanneer dergelijke activiteiten zouden kunnen leiden tot de vorming van een groep:

• Er is geen sprake van een groep wanneer twee of meer aandeelhouders met elkaar communiceren over een emittent of zijn effecten (met inbegrip van discussies die betrekking hebben op de verbetering van de langetermijnprestaties van de emittent, veranderingen in de praktijken van de emittent, indieningen of verzoeken ter ondersteuning van een niet-bindend aandeelhoudersvoorstel, een gezamenlijke engagementstrategie (die geen verband houdt met zeggenschap), of een "stem tegen"-campagne tegen individuele bestuurders in onbetwiste verkiezingen) zonder andere acties te ondernemen. Dit geldt ongeacht of de discussie mondeling of schriftelijk plaatsvindt, of wordt gehouden in een besloten vergadering, zoals een vergadering tussen twee partijen, of in een openbaar forum, zoals een conferentie waar onafhankelijk en vrij ideeën en standpunten tussen aandeelhouders worden uitgewisseld.
• Er is geen sprake van een groep wanneer twee of meer aandeelhouders in gesprek gaan met het management van een emittent, zonder verdere actie te ondernemen. Aandeelhouders kunnen dus op dezelfde manier ideeën en standpunten uitwisselen met het management van een emittent.
• Er is geen sprake van een groep wanneer aandeelhouders gezamenlijk aanbevelingen doen aan een emittent met betrekking tot de structuur en samenstelling van de raad van bestuur van de emittent, indien (1) er geen discussie plaatsvindt over individuele bestuurders of uitbreiding van de raad van bestuur en (2) er geen toezeggingen worden gedaan of overeenkomsten of afspraken worden gemaakt tussen de aandeelhouders met betrekking tot het mogelijk onthouden van hun stem om de door het management voorgedragen bestuurders te benoemen, of tegen hen te stemmen, indien de emittent geen stappen onderneemt om de door de aandeelhouders aanbevolen maatregelen te implementeren. Dergelijke discussies mogen geen poging inhouden om de raad van bestuur te overtuigen om specifieke maatregelen te nemen door middel van een wijziging in de bestaande samenstelling van de raad van bestuur of om de raad van bestuur te verplichten maatregelen te nemen.
• Er is geen sprake van een groep als aandeelhouders gezamenlijk een niet-bindend aandeelhoudersvoorstel indienen bij een emittent op grond van Exchange Act Rule 14a-8 voor presentatie tijdens een aandeelhoudersvergadering. Volgens de SEC is het indienen van een aandeelhoudersvoorstel op grond van Rule 14a-8 gewoon een andere manier waarop aandeelhouders hun mening kunnen uiten aan het management en de raad van bestuur van een emittent en aan andere aandeelhouders. Het gezamenlijke optreden moet beperkt blijven tot het opstellen, indienen en/of presenteren van een niet-bindend voorstel, en het niet-bindende voorstel mag geen "voorwaarden" bevatten, zoals een regeling, afspraak of overeenkomst tussen de aandeelhouders om tegen door het management van de emittent voorgedragen bestuurskandidaten of andere managementvoorstellen te stemmen indien het niet-bindende voorstel niet is opgenomen in de proxy statement van de emittent of, indien aangenomen, niet gunstig wordt beoordeeld door de raad van bestuur van de emittent.
• Er is geen sprake van een groep wanneer er gesprekken, e-mails, telefonisch contact en vergaderingen plaatsvinden tussen een aandeelhouder en een activistische belegger die steun zoekt voor zijn voorstellen aan de raad van bestuur of het management van een emittent, zonder dat er meer gebeurt, zoals instemming met of toezegging tot een bepaalde handelwijze. Voorbeelden van het soort instemmingen of toezeggingen die aanleiding kunnen geven tot de vorming van een groep zijn onder meer het verlenen van onherroepelijke volmachten of het ondertekenen van schriftelijke instemmingen of stemovereenkomsten waaruit blijkt dat de partijen een afspraak hadden om in onderling overleg te handelen. Ook activiteiten die verder gaan dan dit soort communicatie, zoals het gezamenlijk of gecoördineerd publiceren van wervingsmateriaal met een activistische belegger, kunnen, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, wijzen op de vorming van een groep.
• Er is geen sprake van een groep wanneer een aandeelhouder alleen maar aankondigt of meedeelt dat hij van plan is om voor de door een niet-gelieerde activistische belegger voorgedragen bestuurders te stemmen. Aandeelhouders, of ze nu institutioneel zijn of niet, lopen dus geen risico dat hun gedrag wordt beschouwd als het vormen van een groep als gevolg van het feit dat ze onafhankelijk aankondigen of anderen – waaronder de emittent – meedelen hoe ze van plan zijn te stemmen en waarom.

De SEC heeft echter wel één type communicatie met aandeelhouders aangemerkt als problematisch en suggereert de vorming van een groep. Namelijk, als een economische eigenaar van een aanzienlijk deel van een gedekte klasse die verplicht is of zal worden om een Schedule 13D in te dienen, opzettelijk aan andere marktdeelnemers (waaronder beleggers) meedeelt dat een dergelijke indiening zal plaatsvinden (voor zover deze informatie nog niet openbaar is) met als doel deze personen ertoe te bewegen aankopen te doen in dezelfde gedekte klasse, en een of meer van de andere marktdeelnemers als direct gevolg van die communicatie aankopen doen in dezelfde gedekte klasse, dan zijn de partijen waarschijnlijk als groep onderworpen aan regelgeving.

Belangrijkste overweging

Haast kan tot fouten leiden. Daarom moeten meldende personen nu beginnen met het implementeren van processen en procedures waarmee ze de benodigde informatie kunnen verzamelen om snel en tijdig Schedule 13D- en Schedule 13G-documenten in te dienen.