Op 26 oktober 2023 heeft de National Labor Relations Board (NLRB of de "Raad") haar langverwachte definitieve regel (de"Nieuwe Regel") gepubliceerd met betrekking tot de norm voor het bepalen van de status van gezamenlijke werkgever onder de National Labor Relations Act (NLRA). De nieuwe regel treedt in werking op 26 december 2023. Met de publicatie van de nieuwe regel trekt de Raad de vorige regel in die onder de Raad (toen deze werd gecontroleerd door benoemden van voormalig president Donald Trump) was uitgevaardigd, getiteld "Joint Employer Status Under the National Labor Relations Act" (Gezamenlijke werkgeversstatus onder de National Labor Relations Act), die op 26 februari 2020 werd gepubliceerd en op 27 april 2020 in werking trad.
Gezamenlijk werkgeverschap verwijst naar situaties waarin twee of meer rechtspersonen zeggenschap of invloed over werknemers delen in die mate dat elk van hen wordt beschouwd als werkgever van de werknemer in kwestie. De status van gezamenlijk werkgeverschap kan aanzienlijke gevolgen hebben voor de arbeidsverhoudingen en wettelijke verplichtingen. Als twee entiteiten gezamenlijk werkgeverschap hebben, kunnen zij beiden aansprakelijk worden gesteld voor oneerlijke arbeidspraktijken, onderhandelingsverplichtingen en andere wettelijke aansprakelijkheden met betrekking tot de werknemers in kwestie.
De nieuwe regel maakt het veel gemakkelijker om vast te stellen dat een werknemer in gezamenlijke dienst is.
De nieuwe regel
Volgens de nieuwe regel worden twee of meer rechtspersonen beschouwd als gezamenlijke werkgevers van een groep werknemers als ze een of meer essentiële arbeidsvoorwaarden van de werknemers delen of samen bepalen. De nieuwe regel definieert deze als: (1) loon, secundaire arbeidsvoorwaarden en andere vergoedingen; (2) werktijden en roosters; (3) de toewijzing van uit te voeren taken; (4) het toezicht op de uitvoering van taken; (5) werkregels en instructies met betrekking tot de wijze, middelen en methoden van de uitvoering van taken en de gronden voor disciplinaire maatregelen; (6) de duur van het dienstverband, met inbegrip van aanwerving en ontslag; en (7) arbeidsomstandigheden met betrekking tot de veiligheid en gezondheid van werknemers.
Entiteiten zijn gezamenlijke werkgevers wanneer zij ten minste één van de "essentiële voorwaarden" delen of medebepalen. Het belangrijkste aspect van de nieuwe regel is dat "delen of medebepalen" betekent dat een werkgever de bevoegdheid heeft om (direct, indirect of beide) controle uit te oefenen over één of meer essentiële arbeidsvoorwaarden van de werknemers, of de bevoegdheid heeft om (direct, indirect of beide) controle uit te oefenen over één of meer essentiële arbeidsvoorwaarden van de werknemers.'Indirecteof'voorbehouden'controle alleen kan dus al leiden tot de status van gezamenlijke werkgever. Dit is een belangrijke wijziging ten opzichte van de regel van 2020, die de nadruk legde op 'directe en onmiddellijke controle'.
Achtergrond
De interpretatie van de NLRB van wat gezamenlijk werkgeverschap inhoudt, is de afgelopen jaren veranderd, waarbij de nadruk ligt op de vraag of de vermeende gezamenlijke werkgever directe of indirecte zeggenschap had. Economische veranderingen op gebieden als onderaanneming, franchising en de groei van de 'gig'-economie hebben dit debat aangewakkerd. Tussen 1984 en 2015 was indirecte zeggenschap doorgaans onvoldoende om een entiteit aan te merken als gezamenlijke werkgever van de werknemers van een andere werkgever. In plaats daarvan was 'directe en onmiddellijke' zeggenschap een noodzakelijke factor om de status van gezamenlijke werkgever aan te tonen.
Vervolgens heeft de Raad in 2015 zijn besluit bekendgemaakt inBrowning-Ferris, 362 NLRB 1599 (2015). Een meerderheid van de leden van de Raad was van mening dat een entiteit een medewerkgever kan zijn, zelfs als haar controle over de essentiële arbeidsomstandigheden van de werknemers van een ander bedrijf indirect, beperkt en routinematig was, of contractueel voorbehouden maar nooit uitgeoefend.Browning-Ferris betekendeeen belangrijke verschuiving voor de status van medewerkgever.
De regel van 2020, die volgde op het besluit van de Raad in Hy-Brand Industrial Contractors, Ltd. & Brandt Construction Co., 365 NLRB nr. 156 (2017), keerde het roer om door de analyse inBrowning-Ferriste verwerpen en vast te stellen dat voor de status van gezamenlijke werkgever moet worden aangetoond dat de entiteit "substantiële directe en onmiddellijke controle over een of meer essentiële voorwaarden" van het dienstverband bezit en uitoefent. De regel van 2020 keerde daarmee terug naar het precedentvan vóór Browning-Ferris, waarbij indirecte controle niet bepalend was voor de status van gezamenlijke werkgever.
De nieuwe regel herstelt deBrowning-Ferris-norm, maar gaat in sommige opzichten zelfs nog verder. De nieuwe regel bepaalt namelijk dat "bewijs van de bevoegdheid of het voorbehouden recht om controle uit te oefenen, evenals bewijs van de uitoefening van controle (hetzij direct, hetzij indirect, met inbegrip van controle via een tussenpersoon, zoals hieronder nader wordt besproken) bewijskrachtig bewijs is van het soort controle over de essentiële arbeidsvoorwaarden van werknemers dat nodig is om de status van gezamenlijke werkgever vast te stellen".
Gevolgen voor werkgevers
De nieuwe regel breidt de criteria voor het vaststellen van een gezamenlijke werkgeverrelatie uit. De voorzitter van de NLRB, Lauren McFerran, stelt dat de "nieuwe norm voor gezamenlijke werkgevers zowel een juridisch correcte terugkeer naar de beginselen van het gewoonterecht weerspiegelt als een praktische benadering om ervoor te zorgen dat de entiteiten die daadwerkelijk zeggenschap uitoefenen over de cruciale arbeidsvoorwaarden van werknemers, hun onderhandelingsverplichtingen uit hoofde van de NLRA nakomen". Bestuurslid Marvin Kaplan, een oorspronkelijke benoeming van voormalig president Trump, was het hier niet mee eens en voerde aan dat "het moeilijk is om een beter recept te bedenken dan [de nieuwe regel] om chaos te zaaien in de praktijk en procedure van collectieve onderhandelingen die de meerderheid beweert te bevorderen." Kaplan noemt de nieuwe regel verder een "radicale uitbreiding van de doctrine van gezamenlijke werkgevers" en voorspelt dat de nieuwe regel aanzienlijke nadelige gevolgen zal hebben.
Werkgevers in sectoren waar het gebruikelijk is om een deel of alle activiteiten uit te besteden, zoals de gezondheidszorg, de horeca of de bouw, om er maar een paar te noemen, zullen de nieuwe regel zorgvuldig moeten bestuderen en vervolgens de overeenkomsten die zij met dergelijke aannemers hebben gesloten, nauwkeurig moeten controleren. In de contracten met de onderaannemers zijn de hierboven beschreven problematische voorbehouden bevoegdheden te vinden. Maar vergeet niet dat de nieuwe regel alleen van toepassing is op kwesties die voortvloeien uit de National Labor Relations Act, en dat andere instanties, zoals het Amerikaanse Ministerie van Arbeid en de EEOC, andere regels zullen hanteren bij het beoordelen of er sprake is van gezamenlijk werkgeverschap. Er kunnen binnenkort meer rechtszaken en juridische procedures ontstaan over de nieuwe regel. Eén organisatie, de International Franchise Association, heeftbeloofd"de regel met alle beschikbare middelen tegen te houden" en sommige senatoren onderzoeken de mogelijkheid van congresmaatregelen om de nieuwe regel ongedaan te maken. In de tussentijd moeten werkgevers zorgvuldig nadenken over de verschuiving in de jurisprudentie en overwegen of zij risico lopen. Werkgevers moeten hun relaties met externe leveranciers, onafhankelijke aannemers of andere derde partijen herzien en beoordelen om te bepalen of zij op grond van de nieuwe regel als gezamenlijke werkgevers kunnen worden beschouwd.
Als u vragen heeft of hulp nodig heeft om te voldoen aan de nieuwe regel, neem dan contact op met de advocaten van Foley & Lardner LLP.
