Een overzicht van recente ontwikkelingen op het gebied van klokkenluiders

Whistleblower Developments is een periodiek rapport over belangrijke zaken, beslissingen, voorstellen en wetgeving met betrekking tot klokkenluiderswetgeving en de mogelijke gevolgen daarvan voor uw bedrijf. Recente ontwikkelingen zijn onder meer:

• Rechtbank staat SOX-claim wegens vergelding toe op basis van melding van overtredingen van SEC-regels inzake interne controles
• Langlopende SOX-klokkenluiderszaak eindigt met bevestiging van juryoordeel door districtsrechtbank en toekenning van 2,4 miljoen dollar aan advocatenkosten
• Vijfde Circuit verwerpt SOX-claim wegens vergelding vanwege onvoldoende details over interne rapporten van werknemer
• Circuit Courts of Appeals wijzen verzoeken tot herziening van afwijzingen van toekenningen door SEC af
• SEC kent zeven klokkenluiders een beloning van 28 miljoen dollar toe
• SEC publiceert jaarverslag over klokkenluiders voor boekjaar 2023

Rechtbank staat SOX-claim wegens vergelding toe op basis van melding van overtredingen van SEC-regels inzake interne controles

In Brinker v. Axos Bank, nr. 22-cv-386-MMA-DDL, 2023 WL 7167851 (S.D. Cal. 31 oktober 2023) heeft de districtsrechtbank een verzoek tot afwijzing van SOX-vergeldingsclaims gedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk afgewezen. De districtsrechtbank had eerder, zonder voorbehoud, de SOX-vergeldingsclaim van eiseres Brinker afgewezen voor zover deze onder meer was gebaseerd op: (1) het melden van schendingen van de interne controlevoorwaarden van de SEC onder 17 C.F.R. §§ 240.13a-14 en 240.13a-15, omdat zij onvoldoende had aangevoerd dat zij van mening was dat de voorwaarden waren geschonden; en (2) het melden van een overtreding van de Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), omdat de FCPA geen "regel of voorschrift" van de SEC is onder SOX § 1514A. (Klik op deze link voor onze samenvatting van dit eerdere advies.) Brinker diende een nieuwe klacht in en de rechtbank wees haar claim inzake vergelding opnieuw af voor zover deze was gebaseerd op het melden van een overtreding van de FCPA. De rechtbank stond echter wel toe dat haar vordering werd voortgezet voor zover deze was gebaseerd op het melden van schendingen van interne controles. Hoewel de rechtbank niet in detail inging op de wijzigingen die Brinker in haar klacht had aangebracht, somde de rechtbank een "reeks kwesties" op die volgens Brinker voldoende grond vormden voor een SOX-vordering wegens vergelding op basis van het melden van schendingen van de interne controlevoorwaarden van de SEC.

Langlopende SOX-klokkenluiderszaak eindigt met bevestiging van juryoordeel door districtsrechtbank en toekenning van 2,4 miljoen dollar aan advocatenkosten

In Erhart v. Bank of Internet (BofI) Federal Bank, nr. 15-cv-02287-BAS-NLS (samengevoegd met 15-cv-02353-BAS-NLS), 2023 WL 6377971 (S.D. Cal. 28 september 2023) bekrachtigde de districtsrechtbank een juryoordeel en kende advocatenkosten toe aan BofI wegens schending van de anti-vergeldingsbepalingen van SOX door BofI. Zoals eerder gemeld, had de eiser, een voormalig intern auditor, zijn voormalige werkgever voor de Amerikaanse districtsrechtbank voor het zuidelijke district van Californië gedaagd, omdat BofI wraak op hem zou hebben genomen omdat hij misstanden aan zijn leidinggevenden en de overheid had gemeld.

Na jaren van rechtszaken oordeelde de jury dat BofI de anti-vergeldingsbepaling van SOX had geschonden en kende Erhart een schadevergoeding van 1,5 miljoen dollar toe. De districtsrechtbank wees het verzoek van de bank om een uitspraak op grond van de wet of om een nieuw proces af en vond steun voor het oordeel van de jury. In reactie op het argument van de bank dat geen enkele redelijke jury kon concluderen dat de eiser redelijkerwijs had aangenomen dat de bank een van de wetten had overtreden die onder de anti-vergeldingsbepaling van SOX vallen, benadrukte de rechtbank dat de eiser geen daadwerkelijke overtreding hoefde te bewijzen. De rechtbank merkte op dat de eiser geen jurist was en dat als de rechtbank van de eiser expertise op het gebied van effectenrecht zou eisen, "de anti-vergeldingsbepalingen van Sarbanes-Oxley zouden worden uitgehold".

De tweede uitspraak, die op dezelfde dag werd gedaan, had betrekking op het verzoek van de eiser om een verhoogde vergoeding van meer dan 7 miljoen dollar. De rechtbank merkte op dat SOX bepaalt dat een eiser die in het gelijk wordt gesteld, recht heeft op "vergoeding van alle bijzondere schade die hij als gevolg van de discriminatie heeft geleden, met inbegrip van proceskosten, kosten voor getuige-deskundigen en redelijke advocatenkosten". 18 U.S.C. § 1514A(c)(2)(C). De rechtbank oordeelde dat het werk met betrekking tot de succesvolle vordering wegens smaad van de eiser verband hield met de SOX-vordering en kon worden meegenomen in de berekening van de advocatenkosten. De rechtbank oordeelde ook dat het werk ter verdediging tegen de tegenvorderingen van de bank wegens onder meer misbruik van vertrouwelijke informatie eveneens moest worden meegenomen in de berekening van de advocatenkosten. De rechtbank aanvaardde echter niet alle argumenten van de eiser. Zij sloot een deel van de gedeclareerde uren uit, verlaagde de gevraagde uurtarieven en, het belangrijkste, wees de toepassing van een aanzienlijke vermenigvuldigingsfactor op de lodestar-berekening af. Uiteindelijk kende de rechtbank 2,4 miljoen dollar aan advocatenkosten toe.

Vijfde Circuit verwerpt SOX-claim wegens vergelding vanwege onvoldoende details over interne rapporten van werknemer

In Seybold v. Charter Communications, Inc., nr. 23-10104, 2023 WL 7381438 (5th Cir. 7 november 2023) bevestigde het Hof van Beroep van het Vijfde Circuit het vonnis van de districtsrechtbank waarin de SOX-vergeldingsclaim van eiser Seybold werd afgewezen. Seybold beweerde dat hij was ontslagen omdat hij het onwettige gedrag van zijn werkgever had gemeld, waaronder het te hoog rapporteren van het aantal accounts, het stellen van onhaalbare verkoopnormen en het maken van onjuiste commissieberekeningen. De vermeende beschermde activiteit van Seybold bestond uit het indienen van vier rapporten bij zijn leidinggevenden. Bij het afwijzen van de vordering wees de districtsrechtbank op verschillende kwesties, waaronder de vraag of Seybold of Charter op dat moment wist dat Seybold beschermde activiteiten uitoefende en of Seybold de inhoud van zijn rapporten voldoende gedetailleerd had uiteengezet. Het vijfde circuit bevestigde dat Seybold de inhoud van zijn meldingen onvoldoende had aangetoond – en dus niet kon aantonen dat zijn acties beschermde activiteiten in de zin van SOX vormden – of dat Charter de meldingen als beschermde activiteiten beschouwde. Zoals het vijfde circuit verklaarde: "Seybold heeft niet aangetoond dat hij daadwerkelijk klokkenluider was."

Circuit Courts of Appeals wijzen verzoeken tot herziening van afwijzingen van toekenningen door SEC af

In Rao v. S.E.C., nr. 23-1072, 2023 WL 8432468 (D.C. Cir. 5 december 2023) heeft het Hof van Beroep van het District Columbia het verzoek van een klokkenluider om herziening van het besluit van de SEC om zijn claim voor een beloning af te wijzen, afgewezen omdat de informatie van de klokkenluider niet heeft bijgedragen aan de betreffende actie. De klokkenluider voerde aan dat de SEC een "stemopname" moest overleggen van een telefoongesprek dat hij in 2016 met de SEC had gevoerd, maar het Hof vond geen grond om te oordelen dat de klokkenluider recht had op deze opname of dat de opname zelfs maar deel uitmaakte van het dossier op het moment dat de SEC de beloningsaanvraag van de klokkenluider afwees.

In Everhart v. S.E.C., nr. 22-2049, 2023 WL 6937294 (9th Cir. 20 oktober 2023) heeft het Ninth Circuit Court of Appeals drie verzoeken van klokkenluiders om herziening van het besluit van de SEC om hun claim voor een beloning af te wijzen, afgewezen. Tijdens de mondelinge behandeling werd de bevinding van de SEC dat de tip van de klokkenluiders niet de aanleiding was voor of heeft bijgedragen aan het onderzoek, ondersteund door bewijs en niet betwist door de klokkenluiders. In hun pleitnota's voerden de klokkenluiders aan dat volgens 15 U.S.C. § 78u-6(b)(1) de vraag niet is of de tip er daadwerkelijk toe heeft geleid dat de SEC een onderzoek heeft ingesteld, maar dat de tip ertoe had moeten leiden dat de SEC dat deed. De klokkenluiders hebben die theorie uiteindelijk verworpen en het Tiende Circuit oordeelde dat de informatie daadwerkelijk aanleiding moet geven tot of bijdragen aan het onderzoek.

SEC kent zeven klokkenluiders een beloning van 28 miljoen dollar toe

Op 22 december 2023 kondigde de SEC een beloning van meer dan 28 miljoen dollar (gezamenlijk) aan voor zeven klokkenluiders wier informatie en hulp hebben geleid tot een succesvolle handhavingsactie van de SEC. De zeven klokkenluiders bestonden uit één enkele eiser en twee groepen gezamenlijke eisers. De enkele eiser en een van de gezamenlijke groepen verstrekten vrijwillig gedetailleerde en zeer belangrijke informatie in een vroeg stadium van het onderzoek, waardoor de SEC onder meer tijd en middelen bespaarde en miljoenen dollars konden worden terugbetaald aan benadeelde beleggers. Deze eisers probeerden ook interne meldingen te doen aan het management van het bedrijf en ondervonden daardoor moeilijkheden. De andere gezamenlijke groep eisers ontving een kleinere beloning omdat zij pas laat in het onderzoek informatie verstrekten en veel van deze informatie al bekend was.

SEC publiceert jaarverslag over klokkenluiders voor boekjaar 2023

Op 14 november 2023 publiceerde de SEC haar jaarverslag voor het boekjaar (FY) 2023. Het klokkenluidersprogramma van de SEC brak het afgelopen jaar opnieuw records. In het boekjaar 2023 kende de SEC bijna 600 miljoen dollar aan beloningen toe, het hoogste jaarlijkse totaal ooit, aan 68 klokkenluiders (een stijging ten opzichte van 229 miljoen dollar in het boekjaar 2022 en meer dan 564 miljoen dollar in het boekjaar 2021). De SEC ontving ook meer dan 18.000 tips, een stijging ten opzichte van het vorige record van 12.300 in het boekjaar 2022. In totaal heeft de SEC sinds de start van het programma nu meer dan 1,9 miljard dollar aan beloningen uitgekeerd aan 397 individuele klokkenluiders.

In het rapport vatte de SEC een aantal opmerkelijke claims en beloningen samen, waaronder een beloning van 279 miljoen dollar in mei, een claim waarin een klokkenluider zich voortdurend inspande om het gemelde wangedrag te verhelpen, en verschillende claims waarbij meerdere klokkenluiders aanvullende informatie verstrekten.

De SEC benadrukte ook haar maatregelen met betrekking tot overtredingen van anti-vergeldingsregels. De SEC vatte verschillende maatregelen samen waarbij bedrijven Regel 21F-17 hadden overtreden door bepalingen op te nemen in beëindigingsovereenkomsten die mogelijke klokkenluidersactiviteiten belemmerden. Deze maatregelen, waarvan sommige gepaard gingen met schendingen van aanvullende anti-vergeldingsregels, leidden tot aanzienlijke civielrechtelijke boetes, waaronder: een boete van 10 miljoen dollar voor D.E. Shaw & Co., L.P.; een boete van 35 miljoen dollar voor Activision Blizzard, Inc.; een boete van 375.000 dollar voor CBRE, Inc.; en een boete van 225.000 dollar voor Monolith Resources, LLC.