Amerikaanse EPA rondt aanwijzing van twee PFAS-chemicaliën als gevaarlijke stoffen onder CERCLA af

Op 19 april heeft het Amerikaanse Environmental Protection Agency (EPA) zijn langverwachte definitieve regel gepubliceerd waarin perfluoroctaanzuur (PFOA) en perfluoroctaansulfonzuur (PFOS), inclusief hun zouten en structurele isomeren, worden aangemerkt als "gevaarlijke stoffen" onder sectie 102(a) van de Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act ("CERCLA" of "Superfund") (de "definitieve regel"). De aanwijzing, die 60 dagen na publicatie van de definitieve regel in het Federal Register van kracht wordt, geeft de EPA uitgebreidere onderzoeks- en saneringsbevoegdheden, biedt een krachtig instrument voor particuliere acties in het kader van CERCLA en leidt tot aanvullende rapportageverplichtingen voor lozingen. Ook worden de handhavingsbevoegdheden uitgebreid in staten die CERCLA-aangewezen gevaarlijke stoffen reguleren.

De aanwijzing van PFOA en PFOS als gevaarlijke stoffen heeft verstrekkende gevolgen voor saneringen en CERCLA-aansprakelijkheid.

PFOA en PFOS zijn twee specifieke chemische verbindingen binnen een brede groep van duizenden door de mens gemaakte chemicaliën die bekend staan als per- en polyfluoralkylstoffen (PFAS). De EPA heeft haar regelgevende inspanningen gericht op deze twee PFAS; de overgrote meerderheid van de PFAS blijft echter ongereguleerd onder CERCLA, zelfs na de uitvaardiging van de definitieve regel.

Het aanmerken van PFOA en PFOS als gevaarlijke stoffen brengt tal van vereisten met zich mee. Het belangrijkste gevolg van de definitieve regel is dat PFOS en PFOA worden opgenomen in het strikte kader van hoofdelijke aansprakelijkheid van CERCLA. Deze wijziging geeft de EPA de bevoegdheid om lozingen van PFOA en PFOS te onderzoeken en potentieel verantwoordelijke partijen (PRP's), waaronder eigenaren en exploitanten van een onroerend goed of faciliteit, te dwingen lozingen van PFOA en PFOS te saneren via de specifieke handhavingsbepalingen van CERCLA. PRP's hebben nu ook een duidelijk privaatrechtelijk recht om op grond van CERCLA kostenvergoeding en bijdragevorderingen in te stellen. Bovendien zullen faciliteiten, wanneer de definitieve regel van kracht wordt, verplicht zijn om lozingen van PFOA en PFOS boven hun aangewezen "rapporteerbare hoeveelheden" (momenteel één pond binnen een periode van 24 uur) onmiddellijk te melden aan het National Response Center en de relevante staats- of tribale autoriteiten.

Bovendien hebben veel staten gevaarlijke stoffen uit CERCLA opgenomen in hun saneringswetgeving, wat betekent dat deze staten nu op grond van hun staatswetgeving sanering van PFOA en PFOS kunnen eisen.

Het opnemen van PFOA en PFOS als "gevaarlijke stoffen" onder CERCLA maakt PFOA- of PFOS-verontreinigd afval niet tot "gevaarlijk afval" of een "gevaarlijke bestanddeel" onder de Resource Conservation and Recovery Act. Deze aanduiding verplicht het Amerikaanse Ministerie van Transport echter wel om PFOA en PFOS aan te merken als "gevaarlijke stoffen" voor transportdoeleinden onder de Hazardous Materials Regulations.

Hoewel de opname van PFOA en PFOS in de CERCLA-lijst definitief is, blijven er vragen bestaan

Zoals vermeld in ons vorige artikel over de voorgestelde regel, laat de aanwijzing van PFOA en PFOS als "gevaarlijke stoffen" door de EPA verschillende vragen onbeantwoord.

• Hoe zal het discretionaire beleid van de EPA inzake de handhaving van CERCLA in de praktijk uitpakken?
  
  Gelijktijdig met de publicatie van de definitieve regel heeft de EPA ook een PFAS-handhavingsdiscretie en schikkingsbeleid onder CERCLA. Dit handhavingsbeleid weerspiegelt het huidige standpunt van de EPA dat zij niet van plan is PRP's te vervolgen in omstandigheden waarin "billijke factoren" dit niet rechtvaardigen. Tot de in het beleid genoemde omstandigheden behoren zogenaamde "passieve ontvangers" van PFAS, waaronder gemeenschappelijke watersystemen en openbare zuiveringsinstallaties, openbare stortplaatsen voor vast stedelijk afval, openbare luchthavens en lokale brandweerkazernes, en boerderijen waar PFAS-houdende biosolids op het land worden aangebracht. Het handhavingsbeleid van de EPA – dat niet bindend is voor het agentschap en op elk moment kan worden gewijzigd – moet echter met een gezonde dosis scepsis worden bekeken door de gereguleerde industrieën, gezien de enorme omvang van de potentiële CERCLA-aansprakelijkheid voor deze stoffen en de voortdurende voorstellen van het Congres om uitzonderingen voor passieve ontvangers in de CERCLA-wet zelf te codificeren. Het is opmerkelijk dat het handhavingsbeleid van het agentschap particuliere partijen op geen enkele wijze belet om op grond van CERCLA maatregelen te nemen om kosten te verhalen of bijdragen te eisen.

• Hoe zullen gereguleerde industrieën de kosten van PFOA- en PFOS-sanering beheren?
  
  PFAS-verontreiniging kan zeer uiteenlopend zijn vanwege verschillende factoren die uniek zijn voor de chemicaliën zelf. Bovendien zijn de bestaande saneringstechnologieën voor PFOA en PFOS, in tegenstelling tot saneringstechnologieën voor andere goed bestudeerde verontreinigende stoffen, op zijn best nog in de kinderschoenen en op grote schaal erg duur. Het is daarom vaak moeilijk om zelfs maar een schatting te maken van de kosten voor het opruimen van PFOA en PFOS, maar op complexe locaties kunnen de kosten gemakkelijk oplopen tot miljoenen dollars. Hoewel de EPA tussentijdse richtlijnen heeft gepubliceerd over verwijderingsmethoden voor PFOA en PFOS, en de onlangs aangenomen Infrastructure Investment and Jobs Act 3,5 miljard dollar over vijf jaar beschikbaar stelt voor Superfund-saneringen, zullen de methoden en het geld mogelijk niet zo ver reiken als gepland als de saneringskosten voor PFOA- en PFOS-locaties uiteindelijk exponentieel hoger uitvallen.
• Hoe gaat de EPA om met mogelijke PFOA- en PFOS-verontreiniging op gesloten Superfund-locaties?
  
  In reactie op opmerkingen waarin om opheldering werd gevraagd over de vraag of de aanwijzing van PFOA en PFOS zal leiden tot de heropening van gesloten Superfund-locaties, verklaarde de EPA dat de definitieve regel "geen invloed heeft" op de bevoegdheid van de EPA om PFOA- en PFOS-locaties als Superfund-locaties aan te wijzen. Op de pagina met vragen en antwoordenvan de EPA – die, zoals we opmerken, geen bindende verklaring van het agentschap is – staat ook dat "[de] aanwijzing geen verandering zal brengen in het proces van de EPA voor het opnemen en/of schrappen van locaties [National Priorities List (NPL)] of het evalueren van de beschermende werking van saneringsmaatregelen door middel van vijfjaarlijkse beoordelingen, en dat er geen PFOA- en PFOS-bemonstering vereist zal zijn op NPL-locaties (definitief of geschrapt)". Hoewel de definitieve regel geen PFOA- en PFOS-bemonstering op gesloten locaties vereist, belet deze de EPA niet om bemonstering op deze locaties te gelasten. PRP's die misschien al lang geleden zijn gestopt met het begroten van saneringskosten op bestaande of oude locaties die jaren of zelfs decennia geleden zijn gesaneerd, kunnen geconfronteerd worden met de verplichting om deze locaties waar PFOA en PFOS aanwezig kunnen zijn, opnieuw te bezoeken.
• Welke saneringsnormen zullen van toepassing zijn op de sanering van PFOA en PFOS?
  
  Er bestaat momenteel een lappendeken van regelgevende normen van de verschillende staten met betrekking tot PFAS, variërend van bindende saneringsniveaus, adviesrichtlijnen of helemaal geen PFAS-normen, wat kan leiden tot een eveneens lappendeken van saneringsnormen, afhankelijk van welke normen worden toegepast als een passende "toepasselijke of relevante en passende eis" (ARAR) op een specifieke locatie. Bovendien heeft de EPA op 10 april 2024 een definitieve regel uitgevaardigd waarin de maximale verontreinigingsniveaus (MCL) voor PFOA en PFOS in drinkwater zijn vastgesteld op 4,0 delen per triljoen (ppt), afzonderlijk. Hoewel deze drinkwaternormen los staan van de definitieve regel van de EPA waarin PFOA en PFOS als "gevaarlijke stoffen" onder CERCLA worden vermeld, wordt in de regel inzake "gevaarlijke stoffen" opgemerkt dat de MCL een passende ARAR kan zijn voor saneringsinspanningen onder CERCLA.
• Welke andere PFAS zal de EPA vervolgens aanpakken onder CERCLA?
  
  Zoals hierboven vermeld, zijn PFOA en PFOS twee specifieke PFAS onder duizenden andere die momenteel en in het verleden worden gebruikt. Veel van de wetenschappelijke kennis over de mogelijke gezondheidseffecten van PFAS (zowel individuele chemische verbindingen als een klasse) blijft zich ontwikkelen. In de tussentijd is de EPA overgegaan tot het reguleren van aanvullende soorten PFAS onder andere wetten. Zoals we in een eerdere klantwaarschuwing hebben vermeld, heeft de EPA onlangs een voorgestelde regel gepubliceerd waarin zeven andere PFAS-verbindingen worden vermeld als gevaarlijke bestanddelen onder RCRA. Sommige of alle van deze PFAS kunnen uiteindelijk het doelwit worden van toekomstige CERCLA-regelgeving.

Volgende stappen

De definitieve regel treedt in werking 60 dagen na publicatie in het Federal Register. Betrokken partijen moeten hun portfolio van geplande, actieve en in sommige gevallen gesloten saneringslocaties beoordelen op mogelijke gevolgen, en bedrijven kunnen overwegen hun rapportage- en transportprotocollen voor gevaarlijke stoffen te herzien en bij te werken om PFOA en PFOS aan te pakken, indien van toepassing.