FTC rondt langverwachte regels af die de reikwijdte en gedetailleerdheid van antitrustaanmeldingen in het kader van de Hart-Scott-Rodino Act aanzienlijk zullen vergroten

• De FTC heeft de laatste hand gelegd aan belangrijke wijzigingen in de informatie en de mate van detail die vereist is in antitrustaanmeldingen voorafgaand aan de fusie in het kader van de HSR Act. De nieuwe regels worden begin 2025 van kracht.
• Naast andere wijzigingen zullen de nieuwe regels vereisen dat fuserende partijen alle overlappingen in hun activiteiten of leveringsrelaties tussen de partijen actief identificeren, zullen ze de verplichtingen van de partijen om informatie te verstrekken over hun minderheidsinvesteerders uitbreiden en zullen ze de categorieën documenten die moeten worden ingediend, uitbreiden.
• In de toekomst moeten partijen bij fusies en overnames er rekening mee houden dat de nieuwe regels aanzienlijk meer tijd, moeite en kosten met zich meebrengen voor het indienen van HSR-aanmeldingen, en moeten zij ervoor zorgen dat de tijdschema's en transactievoorwaarden dienovereenkomstig worden aangepast.

Samenvatting

Op 10 oktober 2024 kondigde de Federal Trade Commission (FTC), in overeenstemming met de Antitrust Division van het ministerie van Justitie (samen met de FTC, "de instanties"), het resultaat aan van een meerjarig streven om de praktijk van aanmelding voorafgaand aan fusies te hervormen in het kader van de Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements (HSR) Act. De FTC heeft nieuwe regels vastgesteld die de reikwijdte, de lasten en de vereiste details van HSR-aanmeldingen aanzienlijk zullen vergroten. Volgens de instanties is het doel van de wijzigingen om de instanties in een vroeger stadium van het fusieproces meer inhoudelijke informatie te verstrekken over de partijen, hun belanghebbenden en hun klanten, zodat de instanties de initiëleHSR-wachttijdvan 30 dagen optimaal kunnen benutten. De nieuwe regels treden in januari 2025 in werking (maar de exacte datum is momenteel nog onzeker).

Hoewel de wijzigingen de tijd en complexiteit die nodig zijn voor HSR-aanmeldingen aanzienlijk zullen vergroten, heeft de FTC, en dat siert haar, afgezien van enkele van de meest ingrijpende herzieningen die zij had overwogen. Zo heeft de FTC besloten om partijen niet te verplichten om elke "conceptversie" van elk document uit rubriek 4(c) (bijvoorbeeld analyses van de transactie met betrekking tot markten of concurrentie) in te dienen – een voorstel dat door ons kantoor en vele anderen zwaar bekritiseerd werd. De FTC heeft ook besloten om fuserende partijen niet te verplichten informatie in te dienen over mogelijke overlappingen op de arbeidsmarkt – een verrassende wijziging gezien de prioriteit die de instanties recentelijk hebben gegeven aan arbeid bij de handhaving van de antitrustwetgeving. De FTC heeft ook afgezien van het opleggen van e-discovery-openbaarmakings- en documentbewaarverplichtingen aan partijen die HSR-aanmeldingen indienen, en heeft, meer in het algemeen, een aantal kleinere procedurele wijzigingen aangebracht in de oorspronkelijke regelgeving, vaak naar aanleiding van opmerkingen over onvoorziene gevolgen.

Met name de opmerkingen van Foley & Lardner LLP over de voorgestelde HSR-regelgeving lijken een belangrijke rol te hebben gespeeld bij het beperken van de uiteindelijke herzieningen. De opmerkingen van Foley, anoniem aangeduid als "een commentator", worden herhaaldelijk aangehaald als reden waarom de FTC is overgegaan tot het terugschroeven van vage of problematische voorstellen die in de oorspronkelijke kennisgeving van de regelgeving waren opgenomen. Zo wordt de opmerking van Foley & Lardner als enige verantwoordelijk gehouden voor het overtuigen van de FTC om meer flexibiliteit toe te staan in HSR-aanmeldingen op basis van een intentieverklaring of andere niet-definitieve overeenkomst; om het concept van een "supervisory deal lead" nauwkeurig te definiëren en dat concept te beperken tot één persoon; om de reikwijdte van de jaarlijkse verslagen, organigrammen en transactiestappenkaarten die moeten worden ingediend, te beperken; en om af te zien van de volstrekt onpraktische eis om "geolocatiegegevens" in te dienen voor activiteiten in overlappende bedrijfstakken.

Het besluit van de FTC om de HSR-herzieningen goed te keuren was unaniem, inclusief de steun van de twee Republikeinse commissarissen van de FTC. De Republikeinse commissarissen brachten eensluidende verklaringen uit waarin zij uitlegden dat de HSR-herzieningen weliswaar niet de wijzigingen waren die zij zelf zouden hebben aangenomen, maar dat zij een enorme verbetering vormden ten opzichte van de oorspronkelijke voorstellen en in het algemeen "een wettige verbetering ten opzichte van de status quo" betekenden. En als concessie aan het bedrijfsleven kondigde de FTC aan dat zij haar bijna vier jaar durende moratorium op het verlenen van "vroegtijdige beëindiging" voor niet-problematische transacties zal beëindigen, met ingang van de goedkeuring van de definitieve regels.

Overzicht van nieuwe HSR-formulieren

De nieuwe HSR-wijzigingen vormen de grootste verschuiving in de HSR-praktijk op het gebied van fusies in de 46 jaar dat fusieaanmeldingen bestaan. Sommige elementen van de historische HSR-praktijk blijven bestaan, zoals de verplichting om transactiegerelateerde documenten over concurrentie of markten in te dienen (de zogenaamde "Item 4(c)"-documenten) en de verplichting om geografische informatie en eerdere overnames te melden wanneer de bedrijfsactiviteiten van de partijen elkaar overlappen. Maar het formulier zelf is volledig nieuw. In feite zijn er nu voor het eerst twee afzonderlijke formulieren, waarbij aan de kopende partij andere informatie wordt gevraagd dan aan de verkopende partij. De nieuwe formulieren zien er fundamenteel anders uit dan de oude. Een van de veranderingen is dat de formulieren geen genummerde items meer bevatten. Hoewel de vereiste om documenten in te dienen blijft bestaan (en zelfs is uitgebreid), is "Item 4(c)" niet langer letterlijk "item 4, subdeel (c)" van het formulier.

In grote lijnen hanteren de nieuwe HSR-formulieren een "als/dan"-benadering, waarbij verschillende informatie vereist is, afhankelijk van de feiten van de transactie. De regelgevingsmededeling bevat onderstaande tabel om te illustreren wanneer bepaalde informatie vereist is, afhankelijk van of de indiener de "A-zijde" (koper) of "B-zijde" (verkoper) is, of de partijen een "overlap"- of "supply"-relatie melden, en of de transactie een zogenaamde "Select 801.30"-transactie is (bijvoorbeeld aandelenverwerving door leidinggevenden of aankopen op de open markt van minderheidsbelangen door passieve beleggers):

Voor alle transacties zal de overnemende entiteit (inclusief haar dochterondernemingen en moedermaatschappijen) informatie moeten verstrekken over haar eigendomsstructuur en bestuur, met inbegrip van de identificatie van alle investeerders met een belang van 5% of meer (met enkele uitzonderingen voor passieve investeerders in commanditaire vennootschappen) en een lijst van alle huidige functionarissen en bestuurders die momenteel soortgelijke functies bekleden bij bedrijven in dezelfde sector als het doelwit. De verkoper zal ook informatie moeten verstrekken over zijn eigen minderheidsinvesteerders die hun belangen zullen 'doorrollen' als onderdeel van de transactie.

Voor bijna alle transacties (met uitzondering van "Select 801.30"-transacties) zullen beide partijen een verklaring moeten toevoegen waarin zij hun belangrijkste bedrijfsactiviteiten beschrijven, aangeven of zij momenteel producten of diensten hebben of van plan zijn te introduceren die concurreren met die van de andere partij, of zij voor 10 miljoen dollar of meer aan producten of diensten leveren aan de andere partij of aan partijen die concurreren met de andere partij, en of zij voor 10 miljoen dollar of meer aan producten of diensten kopen van de andere partij of van partijen die concurreren met de andere partij. Voor zover de partijen dergelijke overlappingen of leveringsrelaties melden, is aanvullende informatie vereist over de respectieve top 10 klanten of leveranciers van de partijen voor die producten of diensten. Om tegemoet te komen aan de bezorgdheid dat de voorgestelde instructie te veel informatie-uitwisseling tussen de partijen zou vereisen, wordt in de nieuwe HSR-instructies bepaald dat de partijen "geen informatie mogen uitwisselen om deze verzoeken te beantwoorden". Deze instructie roept ernstige vragen op over hoe partijen deze punten in de praktijk moeten beantwoorden. De instructie suggereert echter dat kopers en verkopers in sommige gevallen een inconsistente aanpak kunnen hanteren in hun respectieve antwoorden op deze punten in het formulier.

As with prior practice, the new HSR form will continue to require parties to report their U.S. operations by North American Industry Classification System (NAICS) codes and, to the extent these operations overlap, to report additional information about their relevant geographic locations, prior acquisitions, and minority investments. In a change, parties will report their revenues by NAICS code only to the level of certain “ranges” (<$10 million, $10 million to $100 million, $100 million to $1 billion, or >$1 billion) rather than reporting revenues to a precise figure. The requirement to separately report manufacturing revenues by 10-digit North American Product Classification System, in addition to doing so by NAICS codes, has been eliminated. Also, for the first time sellers will be required to report certain prior acquisitions of businesses that post a NAICS-code overlap; previously this requirement was limited only to the buyer.

Het HSR-formulier blijft de indiening vereisen van bepaalde documenten die zijn opgesteld voor het transactieproces en waarin markten, marktaandelen, concurrentie, synergieën of andere concurrentiegerelateerde onderwerpen worden geanalyseerd. In het verleden was deze documentvereiste beperkt tot het indienen van relevante "definitieve" documenten die waren opgesteld door of voor functionarissen of bestuurders, evenals relevante "conceptdocumenten" die aan de raad van bestuur waren verstrekt. Deze vereisten zijn nu uitgebreid en omvatten ook alle relevante "definitieve" documenten die zijn opgesteld door of voor de "supervisory deal team lead" (gedefinieerd als de enige persoon die primair verantwoordelijk was voor het toezicht op de strategische beoordeling van de transactie en die geen functionaris of bestuurder is). Bovendien geeft de regelgevingsmededeling aan dat een relevant "conceptdocument" "dat is gedeeld met een lid van de raad van bestuur (of een soortgelijk orgaan) ... niet als een concept moet worden beschouwd, maar als een definitieve versie moet worden behandeld en samen met de HSR-aanmelding moet worden ingediend."

Ten slotte moeten de partijen, voor zover zij overlappende activiteiten bekendmaken, bepaalde algemene bedrijfsdocumenten indienen waarin de overlappende markten worden geanalyseerd. Deze verplichting om algemene bedrijfsdocumenten te overleggen geldt voor "plannen en verslagen" die aan de respectieve raden van bestuur of directies van de partijen worden verstrekt, alsmede voor "regelmatig opgestelde" plannen en verslagen die aan de respectieve CEO's van de partijen worden verstrekt, in beide gevallen binnen een jaar na de datum van indiening.

Andere belangrijke wijzigingen

Naast de hierboven beschreven belangrijke wijzigingen zijn er nog andere opvallende wijzigingen in de nieuwe HSR-formulieren, waaronder:

• Strengere vereisten voor transacties die worden gemeld op basis van een intentieverklaring of een niet-definitieve overeenkomst. In tegenstelling tot de vroegere praktijk, vereisen de HSR-regels nu dat de partijen een principeakkoord bereiken over bepaalde belangrijke zakelijke voorwaarden voordat ze een HSR kunnen indienen, waaronder "een combinatie [wat dat ook moge betekenen] van de volgende voorwaarden: de identiteit van de partijen; de structuur van de transactie; de omvang van wat wordt overgenomen; de berekening van de aankoopprijs; een geschatte tijdlijn voor de afronding; het beleid inzake het behoud van werknemers, ook met betrekking tot sleutelfiguren; het bestuur na de afronding; en transactiekosten of andere materiële voorwaarden."

• Een vereiste om de volledige transactieovereenkomsten van de partijen in te dienen, inclusief bijlagen, schema's en side letters. In reactie op een bezwaar van Foley zullen de instructies de partijen echter toestaan om "clean team"-overeenkomsten tussen de partijen die zijn gesloten voor due diligence of integratieplanning, uit te sluiten.

• Een vereiste dat beide partijen een beschrijving geven van "elke strategische reden voor de transactie die door de indiener of een van zijn functionarissen, directeuren of werknemers wordt besproken of overwogen", inclusief het identificeren van elk document in de indiening dat de vermelde reden ondersteunt. In reactie op een opmerking van Foley dat verkopers vaak geen andere strategische reden voor een transactie hebben dan het aantrekken van geld, staat de regelgevingsmededeling verkopers toe om een "korte" verklaring van de reden voor de transactie vanuit hun perspectief in te dienen, zolang de verklaring juist is en niet in strijd is met hun andere documenten.

• Een vereiste om vertaalde kopieën van documenten in een vreemde taal in te dienen. In de kennisgeving over de regelgeving wordt aangegeven dat de FTC elektronische vertalingen accepteert, maar wordt benadrukt dat de partijen "ervoor moeten zorgen dat de vertalingen getrouw zijn aan de originele documenten".

• Een vereiste voor de koper om alle reeds bestaande contractuele overeenkomsten tussen de partijen bekend te maken, met inbegrip van leveringsovereenkomsten, licentieovereenkomsten, leaseovereenkomsten of overeenkomsten met concurrentiebedingen of niet-wervingsbedingen.

• Een verplichting om alle subsidies openbaar te maken die zijn ontvangen van landen of entiteiten die een strategische of economische bedreiging vormen voor de Verenigde Staten, zoals bepaald in de Infrastructure Investment and Jobs Act (d.w.z. China, Iran, Noord-Korea en Rusland). Deze openbaarmakingsverplichting is specifiek opgelegd door het Congres in de Merger Modernization Act, die in december 2022 is ondertekend en in werking is getreden.

• Een vereiste om bepaalde lopende of gegunde defensie- of inlichtingencontracten openbaar te maken voor zover deze contracten inkomsten met zich meebrengen die een overlapping tussen de partijen vormen. In reactie op een bezwaar van Foley en anderen bepalen de instructies dat "geclassificeerde informatie" niet in de aangifte mag worden vermeld, maar dat er een opmerking moet worden gemaakt dat relevante informatie op die basis is achtergehouden.

Meer in het algemeen bevatten de herziene HSR-regels een aantal nieuwe vereisten en wijzigingen ten opzichte van de vroegere praktijk, en worden de structuur en indeling van het formulier in het algemeen gereorganiseerd. De kennisgeving van de FTC over de regelgeving bevat de volgende "kruisverwijzingstabel", waarin de inhoudelijke en formele wijzigingen ten opzichte van de vroegere HSR-praktijk worden samengevat:

Conclusie

De nieuwe HSR-regels zullen een aanzienlijke invloed hebben op de kosten, timing en inspanningen die vereist zijn voor elke transactie die onder de HSR-meldingsplicht valt. Met name voor transacties waarbij de partijen elkaar overlappen of een leverancier-afnemerrelatie hebben, zal de aanvullende informatie die vereist is volgens de nieuwe HSR-regels aanzienlijk zijn, en zullen partijen aanzienlijke extra inspanningen en tijd moeten uittrekken om deze aanmeldingen zorgvuldig voor te bereiden.

Het valt nog te bezien of de herzieningen van de HSR daadwerkelijk zullen leiden tot meer fusieonderzoeken of -bezwaren. Zoals Foley in onze opmerkingen heeft aangegeven, werkte het vorige HSR-systeem uitstekend om de instanties te voorzien van de informatie die zij nodig hadden om de gevolgen voor de concurrentie te beoordelen. Bij onze evaluatie van de handhavingsmaatregelen van de instanties op het gebied van fusies tussen 2000 en 2021 hebben we zelfs slechts één HSR-meldingsplichtige transactie geïdentificeerd – op een totaal van 39.962 – waarbij aanvullende informatie mogelijk een verschil had kunnen maken voor de handhavingsbeslissing van de instanties. Daarom verwachten wij dat, zonder een aanzienlijke uitbreiding van de wettelijke bevoegdheden, het personeelsbestand of de middelen van de instanties, de nieuwe HSR-regels slechts een beperkt voordeel zullen opleveren voor de handhavingsopdrachten van de instanties, terwijl ze aanzienlijke kosten en lasten met zich meebrengen voor de partijen die aangifte doen in de hele wereldeconomie.

Als u vragen hebt over de definitieve HSR-regels of aanverwante onderwerpen, neem dan contact op met een van de auteurs van deze publicatie of met uw advocaat bij Foley & Lardner.