De antitrustdivisie van het Amerikaanse ministerie van Justitie stelt dat complianceprogramma's moeten worden bijgewerkt om in te spelen op technologische veranderingen.
In november 2024 heeft de Antitrust Division (de "Antitrust Division" of "Division") van het Amerikaanse ministerie van Justitie haar richtlijnen bijgewerkt over de manier waarop zij bedrijfscomplianceprogramma's zal beoordelen bij het uitvoeren van strafrechtelijke antitrustonderzoeken. Uit de bijgewerkte richtlijnen blijkt dat wanneer de Antitrust Division het nalevingsprogramma van een bedrijf evalueert als onderdeel van haar onderzoek en besluitvormingsproces, zij zal beoordelen wat het bedrijf heeft gedaan om elektronische communicatie, zoals kortstondige berichten, te bewaren, en welke stappen het bedrijf heeft genomen om rekening te houden met nieuwe technologieën en het gebruik van kunstmatige intelligentie (AI) en algoritmische software voor inkomstenbeheer bij het uitvoeren van bedrijfsactiviteiten. Het bijwerken van complianceprogramma's op deze gebieden zal nuttig zijn voor bedrijven die strafrechtelijke antitrustschendingen willen opsporen en voorkomen. En mocht een bedrijf het onderwerp worden van een strafrechtelijk of civielrechtelijk antitrustonderzoek, dan zal het bewijs dat het beleid heeft ontwikkeld en geïmplementeerd met betrekking tot nieuwe communicatieplatforms en protocollen voor het gebruik van AI en algoritmische software, het voor een bedrijf gemakkelijker maken om effectief te pleiten voor erkenning van een robuust en effectief nalevingsprogramma. Dergelijke stappen kunnen een betekenisvol verschil maken bij het beïnvloeden van de Antitrust Division wanneer deze beslissingen neemt over het al dan niet instellen van vervolging.
Effectieve nalevingsprogramma's moeten rekening houden met alle vormen van communicatie
De bijgewerkte richtlijnen geven aan dat de Antitrust Division zal onderzoeken of het bedrijf "duidelijke richtlijnen heeft opgesteld met betrekking tot het gebruik van kortstondige berichten of niet-bedrijfsgebonden communicatiemethoden, inclusief de mate waarin die communicatie is toegestaan en wanneer werknemers die communicatie moeten bewaren". Met kortstondige berichten kunnen berichten verdwijnen zonder dat er een back-up- of archiveringsfunctie is. De richtlijn weerspiegelt het standpunt van de Antitrust Division dat zelfs wanneer werknemers persoonlijke apparaten en berichtenplatforms van derden gebruiken die niet formeel zijn goedgekeurd voor het uitvoeren van bedrijfsactiviteiten, de Antitrust Division die communicatie zal opzoeken en van het bedrijf duidelijke richtlijnen verwacht voor zijn werknemers over het openbaar maken en bewaren van dergelijke communicatie en communicatieroutes. De Antitrust Division zal de instellingen voor het bewaren en verwijderen van berichten die beschikbaar zijn voor werknemers onderzoeken, evenals de redenen die het bedrijf heeft gebruikt voor het opstellen van zijn richtlijnen. De richtlijn is in overeenstemming met recente updates van de standaardbewaarbrieven en dagvaardingen van het DOJ, waarin bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot het bewaren van kortstondige berichten en andere nieuwe communicatiemethoden.
Bedrijven worden geconfronteerd met duidelijke obstakels bij het controleren van de acties die werknemers kunnen ondernemen wanneer zij het bedrijfsbeleid met betrekking tot kortstondige berichten en niet-goedgekeurde vormen van communicatie voor het uitvoeren van bedrijfsactiviteiten overtreden. Toch blijft het noodzakelijk om duidelijk geformuleerde beleidsregels te hebben met een deugdelijke motivering voor het beleid dat wordt geïmplementeerd. Wanneer een nalevingsprogramma deze zaken aanpakt en werknemers goed worden getraind in het beleid, kan het bedrijf effectiever aan de ambtenaren van de afdeling betogen dat werknemers die duidelijk geformuleerde richtlijnen niet hebben opgevolgd, niet namens het bedrijf handelden. Het gewicht van deze argumenten zal variëren afhankelijk van de unieke omstandigheden van elk geval, maar het hebben van een duidelijk geformuleerd beleid biedt in ieder geval een mogelijkheid om het argument aan de aanklagers van de afdeling voor te leggen.
Complianceprogramma's moeten worden bijgewerkt om risico's in verband met het gebruik van AI te beoordelen en aan te pakken
Een van de factoren waarmee aanklagers van het Amerikaanse ministerie van Justitie rekening moeten houden bij het beoordelen van antitrust-complianceprogramma's, is hoe het programma omgaat met risicobeoordeling in verschillende categorieën. In de bijgewerkte richtlijnen staat dat effectieve complianceprogramma's moeten ingaan op de manier waarop een bedrijf "technologie, met name nieuwe technologieën zoals kunstmatige intelligentie" en "algoritmische software voor inkomstenbeheer" gebruikt om zaken te doen. De richtlijnen van het Amerikaanse ministerie van Justitie volgen op waarschuwingen eerder dit jaar van de Amerikaanse Federal Trade Commission dat het gebruik van algoritmen om prijzen te bepalen in strijd kan zijn met de federale antitrustwetgeving, ongeacht het bedrijf of de sector. Volgens de recente richtlijnen van het Amerikaanse ministerie van Justitie moeten complianceprogramma's mechanismen bevatten om de risico's bij de inzet van dergelijke technologie te beperken. Deze mechanismen moeten compliance officers in ieder geval helpen te begrijpen hoe AI en andere technologische hulpmiddelen worden gebruikt voor prijs- en marketingbeslissingen en welke gegevens worden ingevoerd. Bij de risicobeoordeling moet worden geëvalueerd welke openbare, niet-openbare en niet-bedrijfsgegevens worden gebruikt en welke gegevens het bedrijf via technologie extern deelt. Het complianceprogramma moet op zijn beurt ingaan op de manier waarop het bedrijf beslissingen van AI of andere technologieën die problematisch kunnen zijn, kan opsporen en indien nodig corrigeren.
Het inzetten van AI en andere innovatieve technologieën zonder de juiste waarborgen verhoogt het risico op rechtszaken van civiele eisers die antitrustschendingen aanvoeren op basis van het gebruik van platforms van derden om gevoelige bedrijfsinformatie te delen. Een effectief complianceprogramma evalueert het gebruik van dergelijke platforms of informatie van derden en vereist dat besluitvormers documenteren waarom bepaalde technologieën voor zakelijke doeleinden zijn gekozen en hoe die technologieën de concurrentie bevorderen.
Conclusies en aanbevelingen
In 2019 kondigde de Antitrust Division een verschuiving aan in haar benadering voor het evalueren van complianceprogramma's, waarbij zij effectieve antitrust-complianceprogramma's zou belonen in zowel de aanklacht- als de veroordelingsfase van haar handhavingsactiviteiten. De bijgewerkte richtlijnen bieden inzicht in de prioriteiten van de divisie bij het overwegen van beloningen voor complianceprogramma's en geven bedrijven en hun compliance officers aanwijzingen voor het herevalueren en verbeteren van hun bedrijfscompliance-infrastructuur. Een robuust antitrust-complianceprogramma moet elk aspect van compliance behandelen, zoals besproken in de "Evaluatie van bedrijfscomplianceprogramma's in strafrechtelijke antitrustonderzoeken" van de Antitrust Division. Twee belangrijke aspecten van de beoordeling van complianceprogramma's zijn een evaluatie van het communicatiebeleid voor alle werknemers en een diepgaande analyse van de manier waarop het bedrijf AI en andere technologieën gebruikt om zijn bedrijfsdoelstellingen na te streven.
Als u vragen hebt over de richtlijnen van de Antitrust Division voor nalevingsprogramma's en hoe de gebruikte technologieën hierdoor kunnen worden beïnvloed, neem dan contact op met de auteurs of uw advocaat bij Foley & Lardner.
