Handhavingsmaatregelen van de SEC tegen directeur van Church & Dwight: lessen voor externe bestuurders
De schikking van de SEC met James R. Craigie, voormalig CEO, voorzitter en directeur van Church & Dwight Co. Inc., wegens het overtreden van de regels voor openbaarmaking van volmachten door zich kandidaat te stellen voor de verkiezing als onafhankelijk bestuurder zonder zijn nauwe persoonlijke vriendschap met een senior executive van Church & Dwight openbaar te maken[1], heeft in de juridische wereld voor onrust gezorgd over de vraag wanneer een vriendschap de onafhankelijkheid van bestuurders volgens de beursregels in gevaar brengt. Die vraag is zeer specifiek en de schikking biedt niet veel bruikbare richtlijnen. De schikking is echter om een meer fundamentele reden belangrijk voor externe bestuurders: ze benadrukt de noodzaak om "eerlijk, waarheidsgetrouw en openhartig" te zijn bij het invullen van D&O-vragenlijsten[2], omdat bestuurders op basis van de informatie die ze in die vragenlijsten verstrekken persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van de antifrauderegels van de SEC.
De feiten
Volgens de klacht van de SEC was Craigie van 2004 tot 2019 lid van de raad van bestuur van Church & Dwight ("de onderneming") als niet-onafhankelijk bestuurder, nadat hij tot 2015 CEO van de onderneming was geweest.[3] Volgens de noteringsregels van de New York Stock Exchange ("de NYSE") kan een bestuurder alleen als onafhankelijk worden beschouwd als de raad van bestuur van het bedrijf, rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden, bevestigend heeft vastgesteld dat de bestuurder "geen materiële relatie" met het bedrijf heeft.[4] Zoals gebruikelijk is voor aan de NYSE genoteerde bedrijven, heeft de raad van bestuur van het bedrijf jaarlijks bepaald of de bestuurders onafhankelijk waren, mede op basis van informatie die was verstrekt in de jaarlijkse D&O-vragenlijsten die door de bestuurders waren ingevuld.[5] In de vragenlijsten werden commerciële, industriële, bancaire, advies-, liefdadigheids- en familierelaties genoemd als voorbeelden van wat als "materiële relaties" zou kunnen worden beschouwd.[6] De vragenlijst noemde "vriendschap" niet als een bron van een mogelijke materiële relatie, hoewel wel werd opgemerkt dat de gegeven voorbeelden niet uitputtend waren.[7] Daarnaast werd in de vragenlijst gevraagd of bestuurders "'enige andere relatie' hadden met Church & Dwight of het management daarvan".[8] Craigie beantwoordde deze vraag met "nee".[9]
De raad van bestuur van de onderneming heeft vastgesteld dat Craigie vanaf 2019 onafhankelijk was, het eerste jaar waarin hij volgens de regels van de NYSE als onafhankelijk kon worden beschouwd, gezien zijn eerdere functie als CEO van de onderneming.[10] Craigie werd als onafhankelijk vermeld in de jaarlijkse volmachtverklaringen van de onderneming en werd door de aandeelhouders van de onderneming tijdens de jaarlijkse vergaderingen van 2019 tot en met 2022 gekozen als onafhankelijk bestuurder.[11] In februari 2023 ontdekte de onderneming dat Craigie een nauwe persoonlijke relatie had met een leidinggevende functionaris van de onderneming ("de leidinggevende"), wat Craigie niet had vermeld in zijn D&O-vragenlijsten of anderszins.[12] De onderneming heeft een speciale commissie van de raad van bestuur ingesteld om de feiten te verzamelen.[13]
Volgens de klacht van de SEC waren Craigie en zijn echtgenote al sinds ten minste 2017 bevriend met de directeur en zijn echtgenote.[14] Tijdens de periode waarop de klacht van de SEC betrekking heeft, namelijk van 1 januari 2020 tot en met 17 maart 2023, gingen de echtparen en andere vrienden van Craigie meerdere keren samen op vakantie in binnen- en buitenland.[15] Craigie betaalde meer dan 100.000 dollar aan reiskosten voor zes reizen voor de directeur en zijn echtgenote.[16] Craigie maakte deze reizen niet alleen niet bekend aan het bedrijf, maar hij zei ook tegen de directeur dat hij ze niet bekend moest maken om de indruk te vermijden dat Craigie bevooroordeeld was ten gunste van de directeur om CEO van het bedrijf te worden.[17]
In 2022 deelde de CEO van het bedrijf de raad van bestuur mee dat hij overwoog met pensioen te gaan. De raad van bestuur overwoog aanvankelijk interne kandidaten, maar schakelde vervolgens een wervingsbureau in om externe kandidaten te zoeken.[18] Craigie bracht de directie op de hoogte van het proces, wat in strijd was met een geheimhoudingsplicht.[19] Craigie beval vervolgens een externe kandidaat aan, zonder te vermelden dat deze kandidaat een voormalige collega van de directeur bij een ander bedrijf was geweest en dat Craigie een internationale verjaardagsviering voor de directeur had bijgewoond waar ook de kandidaat aanwezig was geweest.[20] In de klacht wordt vermeld dat Craigie en de directeur de mogelijkheid hebben besproken dat de directeur zich zou kunnen positioneren om de kandidaat op te volgen als CEO van het bedrijf.[21]
Op basis van de resultaten van het onderzoek heeft de raad van bestuur van de onderneming vastgesteld dat Craigie zijn verplichtingen inzake vertrouwelijkheid en openheid uit hoofde van de gedragscode van de onderneming had geschonden door zijn relatie met de directeur niet bekend te maken en door vertrouwelijke informatie over de zoektocht naar een CEO aan de directeur bekend te maken.[22] De raad van bestuur heeft ook vastgesteld dat Craigie niet langer als onafhankelijk kon worden beschouwd volgens de richtlijnen voor corporate governance van de onderneming en de regels van de NYSE.[23]
Nadat de SEC het bedrijf had meegedeeld dat zij ook een onderzoek had ingesteld, vaardigde het bedrijf een documentbewaarplicht uit waarin relevante partijen werd opgedragen niet te communiceren met andere partijen, waaronder de directeur.[24] Craigie negeerde deze instructies en stuurde een brief naar de directeur waarin hij zaken besprak die relevant waren voor het onderzoek van de SEC en waarin hij de directeur opdroeg de brief na het lezen te vernietigen.[25]
De SEC heeft een civiele procedure tegen Craigie aangespannen wegens schending van de regels inzake openbaarmaking van volmachten. In de klacht wordt opgemerkt dat Craigie in de volmachtverklaringen van het bedrijf voor 2021 en 2022 werd voorgesteld als een onafhankelijke bestuurder.[26] In de klacht wordt gesteld dat Craigie aansprakelijk was voor deze onjuiste voorstelling van materiële feiten omdat hij controle had over deze inhoud door zijn relatie met de directeur niet openbaar te maken en omdat hij als onafhankelijke bestuurder kon deelnemen aan het proces voor de opvolging van de CEO.[27] In de schikking van 30 september 2024 stemde Craigie, zonder de beschuldigingen van de SEC te erkennen of te ontkennen, in met een civielrechtelijke boete van 175.000 dollar, een verbod van vijf jaar om als functionaris en bestuurder van een beursgenoteerde onderneming te fungeren, en een permanent verbod op verdere schendingen van de regels inzake volmacht.[28]
Belangrijke punten voor externe bestuurders
De handhavingsmaatregelen van de SEC hebben veel aandacht gekregen in de juridische wereld omdat ze duidelijk maken dat vriendschap met leden van het management kan leiden tot verlies van onafhankelijkheid. Dat is een belangrijke les, maar de feiten in deze zaak waren nogal extreem. Craigie ging veel verder dan alleen lunches en diners met het management. Hij gaf 100.000 dollar uit om de directeur en zijn echtgenote mee op vakantie te nemen, hij leek erop gebrand te zijn om ervoor te zorgen dat de directeur uiteindelijk CEO zou worden, en hij deed buitengewoon veel moeite om zijn vriendschap te verbergen. Bovendien zou het voor Craigie vrijwel onmogelijk zijn geweest om bij de SEC het standpunt in te nemen dat de vriendschap de onafhankelijkheid niet had mogen aantasten, omdat de speciale commissie al had vastgesteld dat dit wel het geval was. De handhavingsmaatregelen van de SEC bieden dan ook niet veel bruikbare informatie over waar een vriendschap de grens overschrijdt en de onafhankelijkheid in gevaar brengt.
Maar dat is niet echt het belangrijkste punt voor externe bestuurders. Externe bestuurders zijn niet verantwoordelijk voor het bepalen van onafhankelijkheid, aangezien dat volgens de beursregels de verantwoordelijkheid van het bedrijf is. Het belangrijkste punt voor externe bestuurders is dat zij, voor zover zij dat in het verleden hebben gedaan, D&O-vragenlijsten niet langer moeten beschouwen als routinematige jaarlijkse vragenlijsten die gewoon van het ene jaar naar het andere worden overgenomen. Externe bestuurders moeten er rekening mee houden dat materiële onjuistheden en weglatingen in de D&O-vragenlijsten aanleiding kunnen geven tot handhavingsmaatregelen van de SEC tegen hen. Daarom moeten externe bestuurders in hun vragenlijsten liever te veel informatie verstrekken, zodat het bedrijf volledige informatie ontvangt op basis waarvan de raad van bestuur een onafhankelijkheidsbeoordeling kan uitvoeren of andere noodzakelijke informatie in de volmachtverklaring kan vermelden.
Houd er rekening mee dat de gevolgen van een handhavingsprocedure aanzienlijk verder kunnen gaan dan de civielrechtelijke boete. Afhankelijk van de voorwaarden van de schikking of andere oplossing, is D&O-schadeloosstelling en -verzekering mogelijk niet beschikbaar, waardoor de bestuurder persoonlijk verantwoordelijk kan zijn voor zijn of haar eigen juridische kosten. Bovendien zou een D&O-verbod van vijf jaar betekenen dat de bestuurder zou moeten aftreden uit alle andere raden van bestuur van beursgenoteerde ondernemingen waarin hij of zij zitting heeft. Als de bestuurder een leidinggevende functie bekleedt bij een andere beursgenoteerde onderneming, zou hij of zij ook uit die functie moeten treden. Door in de D&O-vragenlijst liever te veel informatie te verstrekken dan te weinig, kunnen bestuurders deze gevolgen vermijden, evenals de tijd en andere lasten en reputatieschade voor zowel de onderneming als de individuele bestuurder die gepaard gaan met het onderwerp zijn van een onderzoek of handhavingsmaatregel.
Als u vragen hebt over deze handhavingsmaatregel, neem dan contact op met de auteurs van dit artikel of uw advocaat bij Foley & Lardner.
[1] SEC klaagt onafhankelijk bestuurder en voormalig CEO van Church & Dwight aan wegens het verbergen van een hechte vriendschap met een leidinggevende van het bedrijf, Securities and Exchange Commission (30 september 2024), https://www.sec.gov/newsroom/press-releases/2024-161?utm_medium=email&utm_source=govdelivery (laatst bezocht op 20 december 2024).
[2] In de klacht wordt opgemerkt dat het bedrijf ervan uitging dat de bestuursleden "eerlijk, waarheidsgetrouw en openhartig zouden zijn in hun antwoorden op de D&O-vragenlijsten". Klacht op 3, SEC v. James R. Craigie, nr. 1:24-cv-07382 (S.D.N.Y. 30 september 2024).
[3] Id. op 1.
[4] Id. op 7.
[5] Zie id. op 7-8.
[6] Id. op 8-9.
[7] Id.
[8] Id. op 9.
[9] Id.
[10] Zie id. op 5.
[11] Zie id. op 8.
[12] Id. op 3.
[13] Id. op 12.
[14] Id. op 5–6.
[15] Id. op 6.
[16] Id.
[17] Id. op 6–7.
[18] Id. op 2–3.
[19] Id. op 3.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Id.
[23] Zie Id.
[24] Id. op 12–13.
[25] Id.
[26] Id. op 13.
[27] Id. op 14.
[28] SEC klaagt onafhankelijk bestuurder aan, supra noot 1. De schikking werd op 1 oktober 2024 door de rechtbank goedgekeurd. Definitief vonnis inzake verdachte James R. Craigie, nr. 1:24-cv-07382 (S.D.N.Y 1 oktober 2024).
