Ontmoedigt uw bedrijf werknemers om klokkenluider te zijn? De SEC denkt van wel!

De Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, die in 2010 werd aangenomen als reactie op de financiële crisis van 2008, voegde bescherming voor klokkenluiders toe aan de Securities Exchange Act van 1934 ("Exchange Act"). Meer bepaald bieden sectie 21F van de Exchange Act en de daarmee verband houdende regels van de Securities and Exchange Commission (SEC) (gezamenlijk "sectie 21F") bescherming aan werknemers en andere personen die mogelijke schendingen van de effectenwetgeving aan de SEC melden. Sectie 21F heeft een beloningsprogramma in het leven geroepen waarbij een klokkenluider, als zijn tip leidt tot een handhavingsmaatregel, in sommige gevallen een percentage van de door de SEC geïnde sancties kan ontvangen. Sectie 21F verbiedt ook elke handeling die "een persoon zou kunnen beletten om rechtstreeks met het personeel van de [SEC] te communiceren over een mogelijke overtreding van de effectenwetgeving, met inbegrip van het afdwingen of dreigen met het afdwingen van een geheimhoudingsovereenkomst ... met betrekking tot dergelijke communicatie".[1]

Handhavingsactiviteiten van de SEC

De SEC heeft meer dan 32 handhavingsmaatregelen genomen tegen zowel beursgenoteerde als niet-beursgenoteerde bedrijven wegens schendingen van sectie 21F, waarbij in veel gevallen werd aangevoerd dat bepalingen in bepaalde overeenkomsten tussen de bedrijven en hun werknemers de werknemers beletten mogelijke schendingen aan de SEC te melden. Bijvoorbeeld:

• In juni 2022 heeft de SEC een schikking getroffen met The Brink's Company over de voorwaarden van haar geheimhoudingsovereenkomsten die waren aangegaan als onderdeel van het onboardingproces van het bedrijf, waarin werknemers werd verboden om vertrouwelijke informatie van het bedrijf met derden te delen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het bedrijf. De SEC oordeelde dat deze bepalingen in strijd waren met sectie 21F, omdat ze geen uitzondering bevatten die het mogelijk zou maken om vertrouwelijke informatie zonder voorafgaande toestemming van het bedrijf met de SEC te delen, wat werknemers zou kunnen beletten om mogelijke overtredingen aan de SEC te melden.[2]

• In september 2023 sloot de SEC een schikking met het particuliere Monolith Resources LLC over de voorwaarden van de beëindigingsovereenkomsten met voormalige werknemers, waarin hen werd gevraagd "af te zien van hun recht op financiële beloningen voor klokkenluiders in verband met het indienen van claims bij of deelname aan onderzoeken door overheidsinstanties". In deze overeenkomsten werd expliciet vermeld dat de overeenkomst op geen enkele wijze bedoeld was om de voormalige werknemer te verhinderen of te beperken in zijn deelname aan een onderzoek, maar de SEC oordeelde dat de bewoordingen werknemers toch beletten deel te nemen aan het klokkenluidersprogramma van de SEC "door werknemers te laten afzien van belangrijke financiële prikkels die bedoeld zijn om mensen aan te moedigen rechtstreeks met SEC-medewerkers te communiceren over mogelijke schendingen van de effectenwetgeving".[3]

• In september 2024 heeft de SEC een schikking getroffen met zeven beursgenoteerde ondernemingen in verband met aanklachten op grond van sectie 21F, waaronder een aanklacht tegen Acadia Healthcare Company Inc. wegens bepalingen in de beëindigingsovereenkomsten van haar werknemers waarin werknemers moesten verklaren dat zij geen klachten of aanklachten hadden ingediend bij een instantie of rechtbank, en waarin zij ermee instemden dat zij geen klachten zouden indienen bij een instantie of rechtbank met betrekking tot gebeurtenissen die voorafgingen aan de datum van de overeenkomst. De SEC oordeelde dat dit kon worden geïnterpreteerd als een belemmering voor voormalige werknemers om vermoedelijke schendingen van de effectenwetgeving aan de SEC te melden.[4]

Een belangrijke opmerking die het vermelden waard is, is dat de SEC in alle bovengenoemde gevallen niet heeft vastgesteld dat een klokkenluider daadwerkelijk (of zelfs beweerde) te zijn afgeschrikt om een melding te doen bij de SEC door de betreffende bewoordingen, of dat het bedrijf ooit heeft geprobeerd om dergelijke bewoordingen af te dwingen – de handhavingsmaatregel werd alleen genomen omdat de bewoordingen bestonden.

Wat u nu moet doen

Zoals blijkt uit de zeven schikkingen die de SEC op één dag in september 2024 heeft gesloten, blijft de klokkenluiderswetgeving een speerpunt van de handhavingsmaatregelen van de SEC. Bovendien hebben een aantal beursgenoteerde ondernemingen sommatiebrieven ontvangen van aandeelhouders waarin zij verzoeken om herziening van openbaar gemaakte overeenkomsten die volgens de aandeelhouders in strijd zijn met sectie 21F, en waarin zij toegang vragen tot boeken en bescheiden om te onderzoeken of er andere overeenkomsten of beleidsregels bestaan die in strijd zijn met sectie 21F.

Vanwege de toegenomen aandacht van de SEC voor klokkenluidersbepalingen en de toename van het aantal sommatiebrieven, zouden alle bedrijven, maar met name beursgenoteerde bedrijven, hun arbeidsovereenkomsten, beëindigingsovereenkomsten en soortgelijke overeenkomsten met werknemers en contractanten, evenals aandelenoptieplannen en ontslagregelingen en toekennings- of deelnameovereenkomsten moeten herzien om ervoor te zorgen dat deze geen bepalingen bevatten die mogelijk kunnen worden geïnterpreteerd als een belemmering voor klokkenluidersactiviteiten. Hoewel de handhavingsmaatregelen van de SEC momenteel vooral gericht lijken te zijn op overeenkomsten met werknemers, merken we op dat sectie 21F van toepassing is op alle personen, niet alleen op werknemers. Bedrijven kunnen dus ook overwegen om hun overeenkomsten met klanten, leveranciers, investeerders en anderen te herzien op soortgelijke problematische bepalingen.

Of bepaalde bepalingen in een overeenkomst in strijd zijn met artikel 21F hangt af van de specifieke reikwijdte en inhoud van de bepaling. Een niet-uitputtende lijst van mogelijk problematische bepalingen omvat echter bepalingen die:

• Het gebruik van vertrouwelijke informatie van het bedrijf voor welk doel dan ook verbieden zonder passende uitzonderingen of beperkingen;
• Verbied een persoon om potentieel denigrerende opmerkingen te maken aan derden zonder passende uitzonderingen of beperkingen;
• Een persoon verbieden om een rapport of klacht over het bedrijf in te dienen bij de SEC;
• Van een werknemer eisen dat hij (vooraf of anderszins) kennisgeving doet aan het bedrijf voordat of nadat hij contact heeft opgenomen met, een ontmoeting heeft gehad met of vertrouwelijke informatie heeft verstrekt aan de SEC; of
• Van een persoon eisen dat hij afstand doet van zijn recht op een financiële vergoeding voor zijn deelname aan een SEC-onderzoek in verband met een overtreding van de effectenwetgeving.

Als u vragen heeft over mogelijk problematische bepalingen in uw bestaande contracten of andere overeenkomsten, of als u hulp nodig heeft bij het aanpakken van klokkenluidersbescherming, neem dan contact op met uw Foley-advocaat of een van de auteurs van dit artikel.

[1] 17 CFR § 240.21F-17(a).

[2] The Brink’s Company, Securities Exchange Act Rel. Nr. 95138 (22 juni 2022).

[3] Monith Resources, LLC, Exchange Act Rel. Nr. 98322 (8 september 2023).

[4] Acadia Healthcare Company, Inc., Exchange Act. Rel. Nr. 100970 (4 september 2024).