UPDATE: Op 5 februari 2025 heeft de nieuw benoemde procureur-generaal Pam Bondi een interne memo van het ministerie van Justitie uitgegeven waarin niet alleen wordt opgeroepen tot voorstellen voor civielrechtelijke nalevingsonderzoeken, maar ook tot voorstellen voor strafrechtelijke onderzoeken met betrekking tot het gebruik van DEI-programma's. Wij raden onze klanten aan om contact op te nemen met arbeids- en werkgelegenheidsexperts om alle DEI-beleidsmaatregelen en -praktijken te beoordelen, gezien dit handhavingsrisico.
Het uitvoeringsbesluit van president Trump van 21 januari 2025, getiteld "Een einde maken aan discriminatie en kansen op basis van verdienste herstellen"("uitvoeringsbesluit"), geeft opdracht tot beëindiging van praktijken en beleid van de federale overheid die diversiteit en inclusie beschermen en bevorderen; het uitvoeringsbesluit heeft ook betrekking op diversiteits- en inclusie-initiatieven in de particuliere sector. Minder dan een week later werden in een interne memo van het budgetbureau van het Witte Huis subsidies en leningen van de federale overheid "tijdelijk opgeschort" terwijl de regering beoordeelt of de toekenningen in overeenstemming zijn met bepaalde uitvoeringsbesluiten en andere doelstellingen van de regering-Trump. Voor meer informatie over deze opschorting (ingetrokken op 29 januari 2025), klik hier.
Het uitvoeringsbesluit richt zich specifiek op diversiteit, gelijkheid en inclusie (DEI) en diversiteit, gelijkheid, inclusie en toegankelijkheid (DEIA), en beschrijft deze als "gevaarlijk, vernederend en immoreel", die "in strijd zijn met de tekst en de geest van onze al lang bestaande federale burgerrechtenwetten" en "onze nationale eenheid ondermijnen, omdat ze de traditionele Amerikaanse waarden van hard werken, uitmuntendheid en individuele prestaties ontkennen, in diskrediet brengen en ondermijnen ten gunste van een onwettig, corrosief en schadelijk op identiteit gebaseerd systeem van vriendjespolitiek". Het uitvoeringsbesluit gebruikt brede, algemene bewoordingen en beschrijft niet welke soorten DEI- of DEIA-initiatieven in strijd zijn met de bestaande federale burgerrechtenwetten, waardoor onduidelijk blijft op welke programma's de regering zich zal richten, maar er geen twijfel bestaat over het afschrikkende effect dat het uitvoeringsbesluit zal hebben.
Het uitvoeringsbesluit richt zich op grote bedrijven
Het uitvoeringsbesluit verplicht de procureur-generaal om binnen 120 dagen (21 mei 2025) een rapport in te dienen met een voorgesteld strategisch handhavingsplan waarin onder meer het volgende wordt aangegeven: (i) belangrijke sectoren die binnen de bevoegdheid van elke instantie zorgen baren, (ii) de meest flagrante en discriminerende DEI-beoefenaars in elke sector die aanleiding tot bezorgdheid geeft, en (iii) een plan met specifieke stappen of maatregelen om DEI-programma's of -principes (al dan niet specifiek aangeduid als "DEI") die illegale discriminatie of voorkeursbehandeling inhouden, te ontmoedigen. Bovendien bepaalt het uitvoeringsbesluit: "Als onderdeel van dit plan moet elke instantie maximaal negen potentiële civiele nalevingsonderzoeken identificeren van beursgenoteerde ondernemingen, grote non-profitorganisaties of verenigingen, stichtingen met een vermogen van 500 miljoen dollar of meer, staats- en lokale advocaten- en medische verenigingen, en instellingen voor hoger onderwijs met een vermogen van meer dan 1 miljard dollar." Grote of anderszins prominente organisaties moeten dus bijzonder op hun hoede zijn.
Het uitvoeringsbesluit heeft onmiddellijk gevolgen gehad voor de bredere handhavingscontext. Zo hebben de procureur-generaal van Texas, Ken Paxton, en negen andere procureurs-generaal op 23 januari 2025 verschillende grote financiële instellingen gewaarschuwd dat DEI- en ESG-verplichtingen (milieu, maatschappij en governance) kunnen leiden tot handhavingsmaatregelen als blijkt dat ze in strijd zijn met staats- of federale wetten. Na de publicatie van het hierboven beschreven rapport van de procureur-generaal kunnen we een toename zien van waarschuwingen door andere procureurs-generaal en/of soortgelijke waarschuwingen aan organisaties in sectoren die in het aanstaande rapport van de procureur-generaal als zorgwekkend worden aangemerkt.
Het is zeker dat de bestaande federale antidiscriminatiewetgeving van toepassing is. Dat betekent dat, hoewel de regering-Trump bepaalde DEI-programma's als onwettig kan beschouwen, dit niet betekent dat rechters dat ook zullen doen. Lees verder voor specifieke conclusies voor entiteiten met DEI-programma's.
Het uitvoeringsbesluit is gericht op ontvangers van overheidsfinanciering
Ontvangers van federale overheidsfinanciering zouden al bekend moeten zijn met de False Claims Act (FCA), 31 U.S.C. §§ 3729 – 3733, die bepaalt dat elke persoon die willens en wetens valse claims indient of laat indienen bij de federale overheid, aansprakelijk is voor driemaal de schade van de overheid, plus boetes.
Het uitvoeringsbesluit gebruikt de FCA om DEI-initiatieven van ontvangers van overheidsfinanciering aan te pakken. Ten eerste is het federale aannemers en onderaannemers verboden om bij hun wervings-, aanbestedings- en contractpraktijken rekening te houden met ras, huidskleur, geslacht, seksuele geaardheid, religie of nationale afkomst. Ten tweede moet elk contract of elke subsidietoekenning van een federale instantie – waaronder overheidsaannemers, zorginstellingen die deelnemen aan federale gezondheidszorgprogramma's en onderzoeksinstellingen die federale subsidies ontvangen – de volgende bepalingen bevatten:
- "Een voorwaarde die vereist dat de contractuele tegenpartij of subsidieontvanger ermee instemt dat zijn naleving in alle opzichten van alle toepasselijke federale antidiscriminatiewetten van wezenlijk belang is voor de betalingsbeslissingen van de overheid voor de doeleinden van [de FCA];" en
- "Een voorwaarde die vereist dat een dergelijke tegenpartij of ontvanger verklaart dat hij geen programma's uitvoert ter bevordering van DEI die in strijd zijn met de toepasselijke federale antidiscriminatiewetten."
Met deze bepalingen kunnen het ministerie van Justitie of particuliere qui tam-klokkenluiders een FCA-zaak aanhangig maken op basis van een valse certificeringstheorie, wat betekent dat een partij op grond van de FCA aansprakelijk kan worden gesteld voor het indienen van valse of frauduleuze claims bij de overheid als de partij ten onrechte verklaart dat zij aan de federale vereisten heeft voldaan, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is. Om een claim op grond van deze theorie als frauduleus te kunnen aanmerken, moet de valse certificering van wezenlijk belang zijn voor het besluit van de overheid om de claim te betalen.
Het uitvoeringsbesluit vereist in wezen dat partijen die zaken willen doen met de overheid, ermee instemmen dat een schending van een federale antidiscriminatiewet – bijvoorbeeld het handhaven van een DEI-programma dat in strijd is met federale antidiscriminatiewetten – van wezenlijk belang is voor het besluit van de overheid om te betalen op grond van de FCA. Het is echter onduidelijk of het "akkoord gaan" met een vereiste dat het van wezenlijk belang is, dit ook daadwerkelijk zo maakt. Voor "wezenlijkheid" moet naleving van de bepaling daadwerkelijk van wezenlijk belang zijn voor het besluit van de overheid om de vordering te betalen of het besluit om het contract te gunnen. In 2016 oordeelde het Hooggerechtshof dat het "aanmerken" van een "wettelijke vereiste als een uitdrukkelijke voorwaarde voor betaling" niet voldoende is om wezenlijkheid vast te stellen onder de FCA. Universal Health Services, Inc. v. United States ex rel. Escobar, 579 U.S. 176, 192 (2016). De regering-Trump zal echter waarschijnlijk aanvoeren dat haar recente poging om de federale financiering stop te zetten, zodat de overheid kan nagaan of de uitgaven in overeenstemming zijn met haar uitvoeringsbesluiten en beleid, het bewijs is dat de antidiscriminatie-eis van wezenlijk belang is voor het besluit van de overheid om te betalen. Cruciaal is echter dat de stopzetting van de federale financiering niet van toepassing was op Medicare, noch dat de betaling aan een contractant werd stopgezet vanwege hun DEI-programma. Wel werd de betaling stopgezet in verband met DEI-acties, -initiatieven of -programma's.
Zoals zo vaak gebeurt in de FCA-arena en elders, zullen veel praktijken die door het ministerie van Justitie of klokkenluiders worden aangevochten, uiteindelijk verdedigbaar zijn. In de context van DEI zou een rechtbank, bij gebrek aan een schikking, moeten vaststellen dat het DEI-programma in kwestie in strijd is met de huidige federale antidiscriminatiewetgeving, en zou het ministerie van Justitie of de klokkenluider elk element van een FCA-overtreding moeten bewijzen, met inbegrip van de materialiteit en de opzet ( dat de verdachte wist of roekeloos negeerde of opzettelijk negeerde in zijn verklaring dat zijn verklaring van naleving van de federale antidiscriminatiewetten onjuist was).
Het valt dus nog te bezien wat voor effect het uitvoeringsbesluit uiteindelijk zal hebben. De regering zou kunnen rekenen op een afschrikkend effect, waarbij de potentiële kosten van onderzoeken, handhavingsmaatregelen en rechtszaken zwaarder wegen dan de bereidheid van bedrijven om voor hun DEI-programma's naar de rechter te stappen.
Belangrijke punten voor bedrijven met DEI-programma's
We verwachten in de komende dagen en maanden meer details van de regering, zoals regelgevende en subregelgevende maatregelen. In de tussentijd raden we bedrijven aan om nu al maatregelen te nemen om potentiële risico's te beperken, zelfs als hun programma's uiteindelijk verdedigbaar zijn. We raden bijvoorbeeld aan om onmiddellijk het volgende te doen:
- Bedrijven – zowel federale aannemers als bedrijven uit de particuliere sector – moeten DEI- en arbeids- en werkgelegenheidsexperts raadplegen om te beoordelen of hun DEI-beleid en -praktijken kunnen worden geïnterpreteerd als niet-conform met de bestaande federale antidiscriminatiewetten vanuit het perspectief van het Trump-tijdperk, en welke wijzigingen (indien van toepassing) in hun beleid en praktijken nodig zijn om naleving te garanderen of risico's te beperken.
- Bedrijven moeten op de hoogte zijn van nieuwe ontwikkelingen die zich onder de regering-Trump voordoen. Om hierbij te helpen, heeft Foley 100 Days and Beyond: A Presidential Transition Hub gelanceerd, een speciale webpagina die fungeert als centraal informatiepunt voor alles wat met de nieuwe regering-Trump te maken heeft.
- Bedrijven moeten juridisch advies inwinnen om te bespreken hoe het uitvoeringsbesluit, en mogelijke toekomstige besluiten, van invloed kunnen zijn op hun activiteiten en welke specifieke maatregelen nu moeten worden genomen om hen zo goed mogelijk te beschermen tegen toekomstige aansprakelijkheid en handhavingsmaatregelen.
Meer Inzichten
- “Stand van zaken: tijdelijke opschorting van subsidies, leningen en andere financiële steunprogramma's van het agentschap”
- "President Trump beëindigt positieve discriminatievereisten voor federale aannemers"
Als u vragen heeft over de uitvoeringsbesluiten van president Trump met betrekking tot DEI- en ESG-programma's, neem dan contact op met de auteurs of uw advocaat bij Foley & Lardner.
