SEC-schikking benadrukt belang van goede informatievereisten voor beheerders van particuliere fondsen

Op 10 januari 2025 heeft de Securities and Exchange Commission (SEC) een schikking getroffen met twee fondsbeheerders (gezamenlijk de "Fondsbeheerders")[1] en hun enige eigenaar, chief executive officer, chief compliance officer en oprichter (de "Oprichter")[2].

De SEC beweerde dat de oprichter en de fondsbeheerders hun fiduciaire verplichtingen jegens de door de fondsbeheerders beheerde private-equityfondsen (de "private fondsen") hadden geschonden en dat er tekortkomingen waren in het nalevingsprogramma. De SEC stelde met name dat de oprichter en de fondsbeheerders: (i) van januari 2019 tot december 2023 bepaalde kosten op onrechtmatige wijze aan de particuliere fondsen in rekening hebben gebracht in plaats van deze kosten zelf te betalen, en daarbij hebben nagelaten de daaruit voortvloeiende belangenconflicten bekend te maken, en (ii) op onjuiste wijze vage en ongefundeerde facturen bij de particuliere fondsen hebben ingediend zonder redelijke maatregelen te nemen om te bevestigen dat de particuliere fondsen de juiste begunstigden waren.

Onterechte uitgaven

De SEC bracht drie specifieke ongepaste uitgaven naar voren die zij beschouwde als kosten van de fondsbeheerder die ten onrechte aan de particuliere fondsen in rekening waren gebracht.

Vóór januari 2019 hadden de fondsbeheerders een fulltime interne financieel directeur (de "CFO") in dienst, die diensten verleende aan de fondsbeheerders en niet aan de particuliere fondsen. Toen de CFO vertrok, besteedden de fondsbeheerders deze financiële diensten (voor een totaalbedrag van ongeveer 1,3 miljoen dollar van januari 2019 tot december 2023) uit aan externe financiële bedrijven en brachten zij deze diensten in rekening bij de particuliere fondsen. Evenzo werd in mei 2019 een PR-dienstverlener betaald door en werkte hij voor een van de fondsbeheerders, waarbij hij strategische communicatie- en PR-diensten leverde. Toen deze dienstverlener in 2022 opnieuw werd ingeschakeld, werden die kosten (in totaal ongeveer 214.000 dollar) echter in rekening gebracht bij de particuliere fondsen. Ten slotte werden juridische kosten (ongeveer 91.000 dollar) in rekening gebracht bij een van de particuliere fondsen, maar de SEC stelde dat meer dan 70 % van die kosten betrekking had op diensten die voor de fondsbeheerder waren verricht.

In elk geval merkte de SEC op dat de kosten in kwestie niet waren opgenomen of vermeld in de toepasselijke bestuursdocumenten van het particuliere fonds of het memorandum voor onderhandse plaatsing als toegestane fondskosten, en dat toen de toepasselijke fondsbeheerder zijn eerdere praktijken wijzigde en in plaats daarvan het betreffende particuliere fonds verantwoordelijk stelde voor dergelijke kosten, hij naliet de betaling en het daaruit voortvloeiende belangenconflict volledig en eerlijk bekend te maken aan de beleggers van het betreffende particuliere fonds.

Niet-ondersteunde en niet-gespecificeerde uitgaven

De SEC had ook bezwaar tegen de ondersteunende documentatie en goedkeuringsprocessen van de fondsbeheerders voor de onjuiste uitgaven die aan de particuliere fondsen waren toegewezen, en merkte op dat vage en ongefundeerde facturen voor bedragen die door de particuliere fondsen moesten worden gedragen, algemene facturen bevatten waarin de uitgaven werden omschreven als "diverse uitgaven", "onkostenvergoeding", "aan management Co." en niets meer, en algemene creditcardvergoedingen met onvoldoende of geen onderbouwing of verdere beschrijving, waaronder de levens- en zakelijke uitgaven van de oprichter en creditcards van zijn familieleden.

In de schikking tussen de partijen werden de fondsbeheerders en de oprichter veroordeeld wegens schending van de antifraudebepalingen van secties 206(2) en 206(4) van de Investment Advisers Act van 1940 en regels 206(4)-7 en 206(4)-8(a)(2). Zonder de bevindingen van de SEC te erkennen of te ontkennen, stemden de fondsbeheerders en de oprichter in met het vonnis en kwamen zij overeen om een civielrechtelijke boete van 250.000 dollar te betalen, naast een terugbetaling van meer dan 1,5 miljoen dollar en een voorlopige rente van ongeveer 272.000 dollar.

Deze opdracht benadrukt het belang van:

• Duidelijk opgestelde bepalingen in het bestuursdocument van het particuliere fonds waarin gedetailleerd wordt beschreven welke kosten ten laste komen van het particuliere fonds en welke kosten ten laste komen van de beheerder en zijn gelieerde ondernemingen.

• Beleidsregels en procedures die redelijkerwijs zijn ontworpen om ervoor te zorgen dat uitgaven worden toegewezen in overeenstemming met de toepasselijke bestuursdocumenten van particuliere fondsen en die passende, duidelijke en ondersteunende documentatie en gedocumenteerde goedkeuringsprocessen vereisen.

• Gevestigde processen om de praktijken voor de toewijzing van kosten en de bijbehorende administratie tijdig te herzien, met name in gevallen waarin wijzigingen in het voordeel van een beheerder zijn, zoals het toewijzen van lopende kosten die voorheen door de beheerder werden betaald aan een fonds, en het overwegen of dergelijke wijzigingen moeten worden bekendgemaakt aan de beleggers van het betreffende particuliere fonds.

Het is opmerkelijk dat de problemen voor de fondsbeheerders lijken te zijn begonnen met het vertrek van de CFO van de fondsbeheerders. Fondsbeheerders moeten ervoor zorgen dat zij te allen tijde beschikken over de juiste interne personeelsbezetting en ondersteuning door externe professionele dienstverleners om hun activiteiten op passende wijze uit te voeren in overeenstemming met de bestuursdocumenten van hun particuliere fondsen en de daarmee verband houdende wetgeving.

[1] Gedurende de betreffende periodes tot maart 2024 was één fondsbeheerder een bij de SEC geregistreerde beleggingsadviseur, terwijl de andere fondsbeheerder ervoor koos om zich als een daarop vertrouwende adviseur te registreren.

[2] In de zaak ONE THOUSAND & ONE VOICES MANAGEMENT, LLC; FAMILY LEGACY CAPITAL CREDIT MANAGEMENT, LLC en HENDRIK F. JORDAAN.