Wat elke multinationale onderneming (die zaken doet in Mexico) moet weten over ... het beperken van risico's van ATA-controle in een nieuw handhavingsregime

Mexicaanse kartels domineren grote delen van de grens tussen Mexico en de Verenigde Staten en de Bajío-regio (een gebied dat relevante delen van Querétaro, Guanajuato, Aguascalientes, San Luis Potosí, Jalisco en Michoacán omvat), en zij controleren belangrijke economische segmenten/activiteiten in deze gebieden. Dit zijn dezelfde gebieden waar multinationale ondernemingen belangrijke productieactiviteiten hebben.

In een uitvoerend besluit van 20 januari 2025[1] kondigde het Witte Huis een verschuiving aan naar een strengere handhaving van de Immigration and Nationality Act (INA) en de International Emergency Economic Powers Act (IEEPA), twee belangrijke wetten in de strijd van de Verenigde Staten tegen terrorisme. Hoewel deze wetten niet nieuw zijn, is de regering-Trump van plan de handhavingsactiviteiten van de VS uit te breiden naar kartels en transnationale criminele organisaties (TCO's) door kartels of TCO's aan te merken als buitenlandse terroristische organisaties en/of speciaal aangewezen mondiale terroristen. Deze nieuwe focus van handhavingsmiddelen, in combinatie met de uitgebreide opname van kartels of TCO's in het toepassingsgebied van de INA en IEEPA, creëert een verhoogd risico voor multinationale ondernemingen die zaken doen in Mexico en andere gebieden waar kartels actief zijn, aangezien deze ondernemingen kunnen worden beschouwd als – en vervolgens worden vervolgd voor – betrokkenheid bij terrorisme of het helpen van terroristen, zoals hieronder wordt uitgelegd.

Op grond van de INA kan de minister van Buitenlandse Zaken groepen aanmerken als buitenlandse terroristische organisaties (FTO's)[2] op basis van een beoordeling door het Bureau of Counterterrorism van het ministerie van Buitenlandse Zaken van de terroristische activiteiten van de groep. Zodra een groep als FTO is aangemerkt, kunnen multinationals die onder de Amerikaanse jurisdictie vallen – die door Amerikaanse toezichthouders zeer ruim wordt geïnterpreteerd – worden geconfronteerd met strenge strafrechtelijke en civielrechtelijke sancties op grond van 18 U.S.C. § 2339B (de Antiterrorism Act of ATA) als zij willens en wetens "materiële steun of middelen" aan de FTO verstrekken, of pogingen daartoe ondernemen of samenzweren om dat te doen.[3]

Het ministerie van Buitenlandse Zaken heeft momenteel meer dan 60 organisaties aangemerkt als FTO's. In zijn uitvoeringsbesluit van 20 januari 2025 geeft Trump het ministerie van Buitenlandse Zaken de opdracht om drugskartels – met name in Mexico gevestigde drugskartels en twee kartels die met name worden genoemd, Tren de Aragua (TdA) en La Mara Salvatrucha (MS-13) – te onderzoeken met het oog op aanmerking als FTO. Sinds het decreet heeft minister van Buitenlandse Zaken Marco Rubio al acht kartels aangemerkt als FTO's, waarvan de meeste actief zijn in Mexico. We verwachten dat dit aantal sterk zal stijgen naarmate de regering samenwerkt met OFAC om nog meer kartels en TCO's te identificeren. Dit roept een aantal zorgen op voor bedrijven die actief zijn in gebieden waarvan bekend is dat er kartel- of TCO-activiteiten plaatsvinden, omdat de volgende soorten regelmatig uitgevoerde bedrijfsactiviteiten kunnen worden gezien als het verstrekken van materiële steun of middelen aan een FTO:

• Betalingen verrichten om de veiligheid van werknemers of de voortdurende werking van een fysieke fabriek te waarborgen;
• Zakelijke transacties aangaan met lokale bedrijven die zelf zaken doen met kartels of die dergelijke betalingen verrichten; en
• Het registreren van betalingen aan genoemde lokale bedrijven of kartels in de boeken en bescheiden van beursgenoteerde ondernemingen.

De uitbreiding van het toezicht op de handhaving kan ook leiden tot een toename van het soort risico's waarmee bedrijven worden geconfronteerd, waaronder:

• Gecombineerde onderzoeken door OFAC en DOJ naar gedragingen die mogelijk in strijd zijn met zowel de INA- als de OFAC-voorschriften;
• Zaken die voorheen door OFAC als civiele zaken zouden zijn behandeld, kunnen nu strafzaken worden die door het DOJ worden vervolgd.
• Nieuwe aanduidingen kunnen worden gecombineerd met antiwitwaswetgeving om de mogelijke schendingen van Amerikaanse wetten uit te breiden; en
• De uitbreiding van het bereik van OFAC-aanwijzingen naar niet-Amerikaanse bedrijven, aangezien de wet inzake materiële steun extraterritoriale werking heeft.

Het uitvoeringsbesluit van 20 januari verhoogt ook het risico op civiele rechtszaken voor multinationals die zaken doen in Mexico. De ATA creëert een civielrechtelijke verhaalsmogelijkheid voor Amerikaanse slachtoffers en hun nabestaanden of erfgenamen tegen verdachten die worden beschuldigd van het veroorzaken van "letsel als gevolg van een daad van internationaal terrorisme die is gepleegd, gepland of goedgekeurd door een organisatie die is aangemerkt als een buitenlandse terroristische organisatie op grond van artikel 219 van de [INA]" , waarbij "aansprakelijkheid kan worden gesteld jegens elke persoon die medeplichtig is door bewust substantiële hulp te verlenen of die samenzweert met de persoon die een dergelijke daad van internationaal terrorisme heeft gepleegd" (nadruk toegevoegd). Op grond van de ATA kan "elke onderdaan van de Verenigde Staten die schade heeft geleden aan zijn of haar persoon, eigendom of bedrijf als gevolg van een daad van internationaal terrorisme, of zijn of haar nalatenschap, nabestaanden of erfgenamen, hiervoor een rechtszaak aanspannen bij elke bevoegde districtsrechtbank van de Verenigde Staten en driemaal de door hem of haar geleden schade en de kosten van de rechtszaak, met inbegrip van de advocatenkosten, vergoed krijgen". 18 U.S.C. § 2333(a). De aansprakelijkheidsgrens onder deze sectie blijft onduidelijk, aangezien lagere rechtbanken trachten recente jurisprudentie van het Hooggerechtshof toe te passen met betrekking tot de bepaling inzake "wetende" "substantiële hulp" aan FTO's.[4] Maar de aanwijzing van kartels en TCO's als FTO's stelt bedrijven die actief zijn in landen met verhoogde kartelactiviteit bloot aan rechtszaken onder de ATA.

Sinds enkele jaren hebben Mexicaanse kartels hun inkomstenbronnen verschoven van drugssmokkel naar de Verenigde Staten naar afpersing in Mexico. Dit laatste bestaat doorgaans uit het afpersen van regelmatige betalingen door Mexicaanse kartels aan kleine tot middelgrote bedrijven, waarvan er vele goederen of diensten leveren aan grotere bedrijven, zoals multinationals die in Mexico actief zijn. Naast directe afpersing houden kartels zich bezig met activiteiten zoals het opdringen van leveranciers aan bedrijven die op hun beurt zaken doen met multinationale ondernemingen, het opzetten van "dekmantelbedrijven" voor het verlenen van diverse diensten, het verkopen van bescherming tegen rivaliserende organisaties, het vaststellen van prijzen voor goederen of diensten en het ontvangen van betalingen voor het niet uitvoeren van gedreigd geweld.

Multinationale ondernemingen in Mexico lopen dus voortdurend het risico indirect in contact te komen met deze kartel-FTO's binnen hun lokale toeleveringsketen. Zelfs als zij zich niet bewust zijn van dergelijke contactpunten, moeten multinationals ervoor waken dat zij niet worden gezien als actief medeplichtig of opzettelijk blind als zij geen redelijke voorzorgsmaatregelen nemen.

Om zich tegen deze risico's te beschermen, moeten multinationals die onder de Amerikaanse jurisdictie vallen en zaken doen in Mexico, voorzorgsmaatregelen nemen, zoals:

• Het uitvoeren van due diligence bij alle zakelijke tegenpartijen, met name bij het aan boord halen van nieuwe leveranciers of andere nieuwe zakenpartners;
• Het bijwerken van due diligence en het vereisen van certificeringen van naleving van de wetten die het zakendoen met TCO's en FTO's verbieden;
• Het uitvoeren van routinematige OFAC- en FTO-screenings om het risicoprofiel van het bedrijf te beoordelen met betrekking tot mogelijke contactpunten met kartels en TCO's;
• Het in kaart brengen van toeleveringsketens, inclusief die van onderleveranciers, om te bevestigen dat er geen contact is met kartel- of TCO-activiteiten in de hele toeleveringsketen;
• Op basis van risicobeoordelingen, follow-up en audits uitvoeren om ervoor te zorgen dat de toeleveringsketen van het bedrijf voldoet aan de bijgewerkte wettelijke vereisten;
• Implementeren en onderhouden van leveranciersbeheersystemen voor betalingen aan leveranciers en andere zakenpartners;
• Het uitvoeren van financiële audits bij leveranciers of andere zakenpartners om mogelijke betalingen aan kartels of TCO's op te sporen;

• Leveranciers of andere zakenpartners waarschuwen over hun mogelijke banden met kartels of TCO's en helpen bij het monitoren om risico's te vermijden; en
• Het opnemen van verboden op kartel- en TCO-connecties, naast FTO-beperkingen, in overeenkomsten met derden.

Als u vragen of opmerkingen heeft over dit artikel, neem dan gerust contact op met een van de auteurs of uw Foley & Lardner advocaat. Als u in de toekomst updates wilt ontvangen over "Wat elke multinational moet weten" over het opereren in de huidige gecompliceerde internationale handelswereld, schrijf u dan in voor onze tweewekelijkse e-maillijst. Klik hier om u in te schrijven.

Om alle artikelen in onze serie "Wat elke multinational moet weten" te bekijken, klik hier.

[1] "Aanwijzing van kartels en andere organisaties als buitenlandse terroristische organisaties en speciaal aangewezen mondiale terroristen", Uitvoeringsbesluit (20 januari 2025) beschikbaar op https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/2025/01/designating-cartels-and-other-organizations-as-foreign-terrorist-organizations-and-specially-designated-global-terrorists/.

[2] Hoewel dit artikel zich richt op de FTO-aanwijzing onder de INA, creëert de Specially Designated Global Terrorist-aanwijzing onder de IEEPA een aparte reeks handhavingskwesties voor multinationals, evenals aanvullende sancties onder de IEEPA voor FTO's. IEEPA is de bevoegde autoriteit voor de meeste economische sancties die worden gecontroleerd door het Office of Foreign Assets Control (OFAC), dat al geruime tijd strenge beperkingen oplegt aan Amerikaanse personen of andere personen die onder de Amerikaanse wetgeving vallen, met betrekking tot de belangrijkste economische sancties van de VS. OFAC heeft talrijke drugskartels, bedrijven en personen gesanctioneerd op grond van zijn bevoegdheden in het kader van het Significant Narcotics Traffickers-programma overeenkomstig Executive Order 12978 en de Kingpin Act. Omdat het OFAC een ruime definitie van de Amerikaanse jurisdictie hanteert, omvatten de beperkingen in het kader van deze aanwijzingen ook de activiteiten van niet-Amerikaanse personen die plaatsvinden op Amerikaans grondgebied, gebruikmaken van het Amerikaanse financiële stelsel of anderszins onder de Amerikaanse jurisdictie vallen. Om aan de voorschriften te voldoen, moeten alle personen die onder de Amerikaanse jurisdictie vallen, rekening houden met alle mogelijke manieren waarop de Amerikaanse wetgeving op hen van toepassing kan zijn, met inbegrip van zowel de nieuwe nadruk op de INA/IEEPA als de reeds lang bestaande OFAC-voorschriften.

[3] 18 U.S.C. § 2339A definieert "materiële steun of middelen" als "alle materiële of immateriële eigendommen of diensten, met inbegrip van valuta of monetaire instrumenten of financiële effecten, financiële diensten, huisvesting, opleiding, deskundig advies of bijstand, schuilplaatsen, valse documenten of identiteitsbewijzen, communicatieapparatuur, faciliteiten, wapens, dodelijke stoffen, explosieven, personeel ... en vervoer, met uitzondering van medicijnen of religieuze materialen."

[4] Zie Twitter, Inc. v. Taamneh 598 U.S. 471 (2023).