Vijf tips voor het omgaan met antitrustrisico's van algoritmische prijsbepalingssoftware
De afgelopen jaren hebben zowel particuliere eisers als de overheid steeds meer aandacht besteed aan het gebruik van 'algoritmische prijsbepalingssoftware' door bedrijven, wat heeft geleid tot een golf van antitrustzaken en handhavingsmaatregelen. Deze software, die in tal van sectoren wordt gebruikt, maakt gebruik van algoritmen om marktcondities te analyseren en prijsaanbevelingen te genereren. Hoewel deze tools bedrijven kunnen helpen hun prijsstrategieën te optimaliseren, kunnen ze ook aanleiding geven tot antitrustbezwaren, met name wanneer ze vertrouwelijke gegevens van concurrenten bevatten of prijsafspraken tussen concurrenten lijken te vergemakkelijken.
Een van de eerste antitrustzaken tegen algoritmische prijsbepaling vond plaats in 2015, toen het Amerikaanse ministerie van Justitie een leidinggevende van een e-commercewebsite aanklaagde wegens samenzwering met verschillende concurrenten om hetzelfde algoritme te gebruiken voor het vaststellen van hun respectieve prijzen. Deze trend kwam in 2022 in een stroomversnelling toen verschillende rechtszaken een softwarebedrijf en verschillende vastgoedbeheerders beschuldigden van het gebruik van software om de huurprijzen voor meergezinswoningen te coördineren, wat in strijd zou zijn met sectie 1 van de Sherman Antitrust Act. Sindsdien zijn er steeds nieuwe rechtszaken gekomen en richten antitrustinstanties zich steeds meer op algoritmische prijsstelling. Het Amerikaanse ministerie van Justitie heeft zich onlangs uitgesproken over een zaak van "algoritmische collusie" en betoogd dat het gebruik van een gemeenschappelijk prijsalgoritme kan worden aangemerkt als onderling afgestemde gedraging in de zin van de Sherman Act.
Claims inzake algoritmische collusie zijn nog relatief nieuw en rechtbanken hebben nog geen duidelijke wettelijke normen vastgesteld om deze claims te reguleren, maar recente zaken bieden inzicht in mogelijke risico's. Hieronder zetten we vijf belangrijke overwegingen op een rij voor bedrijven die prijsalgoritmen gebruiken of overwegen om deze in te voeren.
1. Raadpleeg een advocaat voordat u software gebruikt die mogelijk vertrouwelijke prijsinformatie van concurrenten bevat. Wanneer prijsbepalingssoftware vertrouwelijke gegevens van concurrenten gebruikt om prijsaanbevelingen te doen, kan dit mogelijk juridische problemen opleveren. Sommige rechtbanken hebben rechtszaken toegestaan wanneer het algoritme van een softwareprogramma draaide op vertrouwelijke prijsgegevens die door concurrenten werden gedeeld, waarbij één rechtbank dergelijke algoritmen vergeleek met een "smeltkroes van vertrouwelijke concurrentie-informatie". Daarentegen zijn verschillende claims inzake algoritmische collusie afgewezen wanneer het ging om software die alleen gebruikmaakte van openbaar beschikbare gegevens. Het bekijken van de openbaar vermelde prijzen van concurrenten is over het algemeen legaal volgens de antitrustwetgeving, terwijl het gebruik van vertrouwelijke gegevens van concurrenten soms wordt geïnterpreteerd als een aanwijzing voor illegale collusie. Daarom is het raadzaam om, voordat u software gebruikt die vertrouwelijke prijsgegevens van concurrenten kan bevatten, een advocaat te raadplegen om na te gaan hoe de software werkt en de mogelijke risico's te beoordelen.
2. Volg niet automatisch de prijsaanbevelingen van de software. In sommige antitrustzaken met betrekking tot algoritmische prijsbepaling wordt beweerd dat bedrijven de controle over hun prijsbeslissingen hebben opgegeven door blindelings de prijsaanbevelingen van de software te volgen. Een voormalig commissaris van de FTC legde de theorie van de eisers ooit als volgt uit: "Als het niet oké is dat iemand die Bob heet dat doet [concurrenten vertellen hoe ze hun prijzen moeten vaststellen], dan is het waarschijnlijk ook niet oké dat een algoritme dat doet." Het is daarom veelzeggend dat in ten minste één zaak de gedaagden erin geslaagd zijn de klacht gedeeltelijk te laten seponeren door te wijzen op beschuldigingen dat zij soms de aanbevelingen van de software terzijde schoven in plaats van deze blindelings te volgen. Om juridische risico's te verminderen, moeten bedrijven daarom overwegen om de discretionaire bevoegdheid te behouden om hun eigen onafhankelijke prijsbeslissingen te nemen in plaats van automatisch de aanbevelingen van de software te accepteren. Dit kan betekenen dat er beleid of trainingen moeten worden geïmplementeerd die werknemers in staat stellen om soms af te wijken van de aanbevelingen van de software. Dit betekent op zijn minst dat er een "mens in de loop" moet blijven om de software te controleren en ervoor te zorgen dat deze niet op onbedoelde manieren werkt. Het belangrijkste is om een zekere mate van menselijke controle over de prijsstelling te behouden in plaats van prijsbeslissingen volledig uit te besteden aan een algoritme, vooral als u redenen hebt om aan te nemen dat concurrenten hetzelfde doen.
3. Bespreek algoritmische prijsbepalingssoftware niet met concurrenten. Veel rechtszaken waarin algoritmische samenspanning wordt aangevoerd, zijn gebaseerd op het concept van een 'hub-and-spoke'-samenzwering, waarbij de softwareleverancier zogenaamd fungeert als de centrale 'hub' van de vermeende samenzwering en zijn klanten (concurrerende bedrijven) de 'spokes' zijn. Belangrijk is dat om een 'hub-and-spoke'-samenzwering te bewijzen, een eiser niet alleen moet aantonen dat er afspraken waren tussen de hub en de spokes, maar ook dat de concurrerende spokes allemaal een overeenkomst met elkaar hebben gesloten – wat rechtbanken de 'rand' van het wiel noemen. In eerdere zaken hebben eisers discussies tussen concurrenten op brancheconferenties, webinars en bijeenkomsten georganiseerd door de softwareleverancier aangehaald als indirect bewijs van een overeenkomst. Om dit soort risico's te verminderen, moet u vermijden om uw gebruik van algoritmische prijsbepalingssoftware – of het gebruik ervan door uw concurrenten – te bespreken tijdens dergelijke evenementen of in andere contexten waar uw concurrenten hiervan kennis kunnen nemen.
4. Vermijd het om algoritmische prijsbepaling te beschrijven in termen van 'winstmaximalisatie' en benadruk in plaats daarvan de concurrentiebevorderende voordelen ervan. In sommige rechtszaken zijn uitspraken van softwareleveranciers en gebruikers aangehaald waarin wordt beweerd dat algoritmische prijsbepaling helpt om prijzen te verhogen en winsten te vergroten. Sommige rechtbanken hebben dergelijke uitspraken beschouwd als een 'uitnodiging' tot samenspanning, waarbij de gebruikers zouden hebben ingestemd met deelname aan de beweerde samenzwering door de software te gebruiken. Om dit soort risico's te verminderen, moet u vermijden om uitspraken te doen – of dat nu in marketingmateriaal, presentaties voor de raad van bestuur of investeerdersrapporten is – die suggereren dat prijsbepalingssoftware wordt gebruikt om prijzen boven het concurrentieniveau te duwen. Benadruk in plaats daarvan de concurrentiebevorderende voordelen van de software, zoals het helpen van bedrijven om lagere prijzen aan te bieden dan hun concurrenten of het helpen afstemmen van vraag en aanbod. Door deze voordelen van tevoren te documenteren, kunt u uw verdediging versterken als er een juridische procedure wordt aangespannen.
5. Raadpleeg een antitrustadvocaat voordat u algoritmische prijsbepalingssoftware gebruikt. De antitrustwetgeving rond algoritmische prijsbepaling is nog in ontwikkeling en wat vandaag de dag als risicoloos gedrag lijkt, kan in de toekomst aanleiding geven tot gerechtelijke stappen. Door lopende rechtszaken en beroepen, en diverse wetgevingsinitiatieven op gemeentelijk, staats- en federaal niveau, verandert het juridische landschap snel. Om potentiële risico's voor te blijven, moeten bedrijven die algoritmische prijsbepalingssoftware gebruiken of overwegen, advies inwinnen bij een antitrustadvocaat. Het antitrust- en mededingingsteam van Foley heeft ervaring met het adviseren van bedrijven over deze kwesties en het verdedigen tegen claims van algoritmische collusie. Als u vragen heeft over antitrustrisico's in verband met algoritmische prijsbepaling, neem dan contact op met de auteurs of uw advocaat bij Foley & Lardner.
