Lastige nalevingskwesties voor bedrijven wanneer een leidinggevende zijn dienstverband beëindigt: toepasselijkheid van 409A op ontslagvergoedingen

Arbeidsverhoudingen met leidinggevenden zijn zelden permanent. Wanneer een leidinggevende of andere hooggeplaatste werknemer zijn dienstverband beëindigt, krijgen bedrijven vaak te maken met moeilijke kwesties op het gebied van belastingen, aandelen en secundaire arbeidsvoorwaarden die verband houden met het ontslag van de werknemer.

Dit artikel is het tweede in een reeks artikelen over belangrijke compliance-richtlijnen voor het structureren van uitkeringen na beëindiging van het dienstverband of het aanpakken van kwesties en overwegingen voor bedrijven wanneer een leidinggevende zijn dienstverband beëindigt.

Vorige maand hebben we besproken of ERISA van toepassing is op uw ontslagregeling voor leidinggevenden. Deze maand gaan we dieper in op de toepasselijkheid van sectie 409A van de Internal Revenue Code (sectie 409A) op ontslagvergoedingen. In dit artikel wordt met name ingegaan op het verschil tussen ontslagvergoedingen die voldoen aan sectie 409A en ontslagvergoedingen die zijn vrijgesteld van sectie 409A, en hoe dat van invloed is op uw benadering van ontslagvergoedingen.

Vrijstelling versus naleving van ontslagvergoeding

Beoefenaars gebruiken soms de term '409A-naleving' om in het algemeen te verwijzen naar een betalingsregeling die is opgesteld om de 20% accijns en andere boetes zoals voorgeschreven door sectie 409A te vermijden. Dit kan worden bereikt door betalingen zo te structureren dat ze voldoen aan een van de vrijstellingen in sectie 409A of door betalingen zo te structureren dat ze voldoen aan alle nalevingsvereisten van 409A (d.w.z. betalingen kunnen VRIJGESTELD zijn van of VOLDOEN AAN sectie 409A). Hoewel zowel de vrijstelling als de naleving van 409A de werknemer behoeden voor nadelige fiscale gevolgen, zijn er bepaalde nuances in de manier waarop vrijgestelde en conforme betalingen worden behandeld onder andere bepalingen van sectie 409A. Daarom is het belangrijk om te begrijpen of de toegezegde ontslagvergoedingen bedoeld zijn om vrijgesteld te zijn van 409A of om te voldoen aan 409A.

409A Vrijstellingen voor ontslagvergoedingen

Er zijn over het algemeen twee vrijstellingen beschikbaar voor ontslagvergoedingen: (1) de vrijstelling voor kortstondig uitstel en (2) de vrijstelling voor ontslagvergoedingsregelingen.

Kortetermijnuitstel

Om als kortstondig uitstel te worden beschouwd, moeten de ontslagvergoedingen aan de volgende twee vereisten voldoen:

1. De ontslagvergoeding wordt alleen betaald bij een "onvrijwillig vertrek uit dienst" (zie het onderstaande gedeelte getiteld "Wat kwalificeert als een onvrijwillig vertrek uit dienst?" voor meer informatie); en
2. De ontslagvergoeding moet volgens de voorwaarden uiterlijk op¹⁵ maart van het jaar volgend op het jaar waarin de werknemer uit dienst is getreden (of, indien later, op de^15e dag van de derde maand van het belastingjaar van het bedrijf waarin de beëindiging plaatsvindt) volledig worden betaald.

Als gevolg hiervan moeten ontslagvergoedingen die kort na beëindiging van het dienstverband in één keer worden uitbetaald, over het algemeen worden vrijgesteld van sectie 409A als een kortlopende uitstelregeling. Houd er echter rekening mee dat zelfs wanneer de ontslagvergoeding in één keer wordt uitbetaald, andere belastbare voordelen (zoals voortzetting van de ziektekostenverzekering) gedurende een bepaalde periode kunnen worden uitbetaald of verstrekt, en dat dergelijke voordelen daarom afzonderlijk moeten worden geanalyseerd.

Ontslagvergoedingsplan

Ontslagvergoedingen die aan alle drie onderstaande vereisten voldoen, zijn ook vrijgesteld van sectie 409A onder de vrijstelling voor ontslagvergoedingen:

1. De ontslagvergoeding wordt alleen betaald bij een "onvrijwillig vertrek uit dienst".
2. Het totale bedrag van de ontslagvergoeding bedraagt niet meer dan tweemaal het laagste bedrag van (a) de jaarlijkse vergoeding van de werknemer voor het voorgaande belastingjaar of (b) de IRS 401(a)(17)-limiet (die voor 2025 350.000 dollar bedraagt) (de "ontslagvergoedingslimiet").
3. De ontslagvergoeding moet volgens de voorwaarden uiterlijk op³¹ december van het tweede jaar na het jaar waarin de beëindiging plaatsvindt, worden betaald.

Wat kwalificeert als een onvrijwillige beëindiging van het dienstverband?

In dit verband betekent een onvrijwillige beëindiging van het dienstverband dat de werknemer door het bedrijf is ontslagen terwijl hij bereid was om zijn diensten te blijven verlenen, of dat hij ontslag heeft genomen met een 'geldige reden', waarbij de definitie van geldige reden beperkt is tot wezenlijke negatieve veranderingen in de arbeidsrelatie. De voorschriften van sectie 409A bevatten een veilige haven-definitie van geldige reden die over het algemeen verstandig is om te volgen wanneer men zich baseert op een van de hierboven beschreven vrijstellingen. (Zie Treasury Regulations § 1.409A-1(n)(2)(ii).) Deze veilige haven-definitie bevat de voorwaarden die een gegronde reden kunnen vormen, evenals de procedure die de werknemer moet volgen om een gegronde reden aan te voeren (waaronder het tijdig in kennis stellen van het bedrijf van de gebeurtenis die naar zijn mening een gegronde reden vormt, het bieden van een redelijke kans om de gegronde reden weg te nemen, en het daadwerkelijk beëindigen van het dienstverband binnen korte tijd daarna).

Ter herinnering: hoewel 'beëindiging van het dienstverband' over het algemeen overeenkomt met wat een leek verstaat onder ontslag, moet extra aandacht worden besteed aan gevallen waarin een leidinggevende na beëindiging van zijn reguliere dienstverband gedurende een bepaalde overgangsperiode als consultant of in een andere deeltijdfunctie blijft werken. Afhankelijk van het verwachte niveau van dienstverlening als consultant, kan hun 'beëindiging van dienstverband' in het kader van de regels van sectie 409A plaatsvinden op de datum van beëindiging van hun dienstverband of op een latere datum wanneer zij ophouden consultant te zijn.

Stapelvrijstellingen

Vaak overschrijdt het totale ontslagpakket van een leidinggevende het maximumbedrag dat op grond van de vrijstelling voor ontslagvergoedingen is toegestaan op grond van sectie 409A. In 2025 bedraagt het maximumbedrag aan ontslagvergoeding dat onder de vrijstelling voor ontslagvergoedingen valt bijvoorbeeld 700.000 dollar (d.w.z. tweemaal de limiet van 350.000 dollar van 401(a)(17)). Voor hogerbetaalde werknemers, die vaak een ontslagvergoeding ontvangen die meer waard is dan een jaar basissalaris, kan deze limiet van 700.000 dollar gemakkelijk worden overschreden.

Als dergelijke hogere ontslagvergoedingen in termijnen worden betaald, kan dit dan ooit worden vrijgesteld van sectie 409A? Mogelijk wel, door gebruik te maken van een concept uit sectie 409A dat u toestaat om de vrijstellingen voor kortetermijnuitstel en ontslagvergoedingen te 'stapelen'. Volgens dit concept kunt u het deel van de termijnen dat tijdens de kortetermijnuitstelperiode wordt betaald, behandelen als kortetermijnuitstel, en de rest als ontslagvergoeding. Door deze vrijstellingen te stapelen, is het mogelijk dat meer dan 700.000 dollar aan ontslagvergoedingen wordt vrijgesteld.

409A-conforme ontslagregelingen

Voor zover ontslagvergoedingen niet zijn vrijgesteld van sectie 409A, moet het niet-vrijgestelde deel van de vergoedingen voldoen aan sectie 409A. Dit vereist dat:

• Betalingen kunnen alleen worden gestart bij een "beëindiging van het dienstverband" (zie opmerking hierboven over lastige situaties waarin leidinggevenden na hun dienstverband als consultant blijven werken).
• Betalingsdata moeten op objectieve wijze in de overeenkomst worden vastgelegd en mogen niet onderworpen zijn aan de discretionaire bevoegdheid van de werknemer of werkgever om de betalingstermijn (direct of indirect) te wijzigen. Let wel, dit kan ook betrekking hebben op overwegingen met betrekking tot de betalingstermijn indien de leidinggevende een verklaring van afstand van vorderingen moet ondertekenen om een ontslagvergoeding te ontvangen en de termijn voor de overweging van de verklaring van afstand zich over twee kalenderjaren kan uitstrekken.
• Op enkele uitzonderingen na moet er één enkel betalingsschema zijn voor alle beëindigingen van dienstverband om te voldoen aan de 'anti-toggling'-regels van sectie 409A.
• Als de leidinggevende een 'gespecificeerde werknemer' is in de zin van artikel 409A (in het algemeen een van de 50 best betaalde functionarissen van een beursgenoteerde onderneming), dan moet de niet-vrijgestelde ontslagvergoeding ten minste zes maanden worden uitgesteld na het vertrek van de leidinggevende.

Hoewel het meest voorkomende scenario waarin een ontslagvergoeding moet voldoen aan sectie 409A is wanneer de ontslagvergoeding in termijnen wordt betaald en het maximum voor ontslagvergoedingen overschrijdt (zelfs bij gebruikmaking van een 'stapeling' van de vrijstelling voor kortetermijnuitstel met de vrijstelling voor ontslagvergoedingen), kan de vrijstelling ook verloren gaan wanneer de definitie van 'geldige reden' te gunstig is voor leidinggevenden, bijvoorbeeld wanneer de leidinggevende op grond van een of meer omstandigheden die niet als een wezenlijke nadelige verandering in de arbeidsomstandigheden van de leidinggevende worden beschouwd, om geldige redenen het dienstverband kan beëindigen. In het laatste geval komt geen enkel deel van de ontslagvergoeding in aanmerking voor een vrijstelling op grond van artikel 409A, omdat de ontslagvergoeding niet wordt beschouwd als betaald vanwege een "onvrijwillig vertrek uit dienst" zoals gedefinieerd in artikel 409A.

Verschillen tussen vrijgestelde en conforme ontslagvergoedingen

Zoals hierboven vermeld, vermijden zowel 409A-vrijgestelde als 409A-conforme ontslagvergoedingen de boete van 20%, maar zijn er belangrijke verschillen tussen de manier waarop vrijgestelde en conforme ontslagvergoedingen worden behandeld onder andere regels van Sectie 409A. In het bijzonder geldt dat als een ontslagvergoeding is vrijgesteld van Sectie 409A, dan:

• De ontslagvergoedingen kunnen zonder boete worden versneld. Zo kan bijvoorbeeld een ontslagvergoeding die oorspronkelijk in termijnen moest worden betaald, maar die onder de vrijstelling voor ontslagvergoedingen valt, worden versneld en in één keer worden betaald zonder dat dit problemen oplevert op grond van artikel 409A.
• De ontslagvergoeding kan mogelijk worden vervangen door een nieuwe regeling met andere betalingsvoorwaarden zonder het risico van 'vervanging' op grond van artikel 409A dat inherent is aan de vervanging van regelingen die voldoen aan artikel 409A.
• De vertraging van zes maanden die geldt voor bepaalde werknemers bij beursgenoteerde ondernemingen, is niet van toepassing op vrijgestelde ontslagvergoedingen.

In de praktijk kunnen de eerste twee punten hierboven bijzonder waardevol zijn, omdat het niet ongebruikelijk is dat de leidinggevende of het bedrijf op een bepaald moment tijdens de arbeidsrelatie of op het moment van beëindiging opnieuw wil onderhandelen over de ontslagvoorwaarden. Daarom geven partijen er doorgaans de voorkeur aan om het ontslag zoveel mogelijk buiten het toepassingsgebied van sectie 409A te houden, zodat ze later maximale flexibiliteit hebben. Als u momenteel te maken heeft met het vertrek van een leidinggevende en ontslagverplichtingen, zorg er dan voor dat u controleert of uw ontslagvergoeding is vrijgesteld van of voldoet aan sectie 409A voordat u akkoord gaat met wijzigingen in de betalingsvoorwaarden.

Voor meer informatie over nalevingskwesties bij het beëindigen van het dienstverband van leidinggevenden kunt u onze toekomstige artikelen in deze reeks in de gaten houden. 

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met een van de advocaten van Foley's praktijkgroep Werknemersvoordelen & Beloning van leidinggevenden.