Het Amerikaanse ministerie van Justitie publiceert aanvullende richtlijnen inzake onwettige discriminatie voor ontvangers van federale financiering
Op 29 juli 2025 heeft het ministerie van Justitie ("DOJ") richtlijnen uitgevaardigd waarin wordt uiteengezet wat het beschouwt als "onwettige discriminatie" door ontvangers van federale fondsen. In de richtlijnen verduidelijkt procureur-generaal Bondi de toepassing van federale antidiscriminatiewetten op programma's of initiatieven die mogelijk discriminerende praktijken inhouden, waaronder programma's die worden aangeduid als diversiteits-, gelijkheids- en inclusieprogramma's ("DEI"). Entiteiten die federale fondsen ontvangen, waaronder onderwijsinstellingen, staats- en lokale overheden en publieke en private werkgevers, moeten ervoor zorgen dat hun programma's en activiteiten in overeenstemming zijn met de federale wetgeving en niet discrimineren op basis van beschermde kenmerken, zoals ras, huidskleur, nationale afkomst, geslacht en religie, ongeacht de "labels, doelstellingen of intenties" van het programma. Volgens de richtlijn kan het bewust financieren van aannemers, begunstigden of andere derde partijen die zich bezighouden met discriminerend beleid en discriminerende praktijken leiden tot intrekking van federale fondsen. Hieronder volgt een samenvatting van de richtlijn van het DOJ in de memo, evenals de bijkomende risico's van de False Claims Act in verband met het plegen van onwettige discriminatie.
Zeven belangrijke conclusies van het Amerikaanse ministerie van Justitie met betrekking tot juridische risico's en niet-bindende best practices
De richtlijnen van het Amerikaanse ministerie van Justitie bevatten zeven belangrijke punten met betrekking tot de juridische risico's van initiatieven die discriminatie op basis van beschermde kenmerken inhouden, en bieden niet-bindende best practices om entiteiten te helpen het risico op overtredingen te vermijden:
- De federale wetgeving verbiedt discriminatie op basis van beschermde kenmerken.
- Het gebruik van termen als 'DEI' of 'gelijkheid' ontslaat partijen niet van controle.
- Het gebruik van beschermde kenmerken voor werkgelegenheid, deelname aan programma's, toewijzing van middelen of andere soortgelijke activiteiten, kansen of voordelen is onwettig, behalve in zeldzame gevallen die een gerechtelijke toetsing kunnen doorstaan.
- Van werknemers verlangen dat zij intieme ruimtes delen met het andere geslacht of mannen toestaan deel te nemen aan atletiekwedstrijden voor vrouwen "zou doorgaans onwettig zijn".
- Neutrale criteria (bijvoorbeeld 'culturele competentie', 'levenservaring', 'geografische targeting') die fungeren als vervangingen voor beschermde kenmerken, zijn in strijd met de federale wetgeving als ze 'zijn ontworpen of worden toegepast met de bedoeling om personen te bevoordelen of te benadelen op basis van beschermde kenmerken'.
- Ontvangers van federale fondsen moeten ervoor zorgen dat federale fondsen geen programma's van derden ondersteunen die discrimineren op basis van beschermde kenmerken.
- Personen die bezwaar maken tegen of weigeren deel te nemen aan programma's, opleidingen of beleidsmaatregelen die discriminatie op basis van beschermde kenmerken inhouden, "worden beschermd tegen nadelige maatregelen" zoals ontslag of uitsluiting op basis van het bezwaar van de persoon tegen dergelijke praktijken.
Niet-uitputtende lijst van het Amerikaanse ministerie van Justitie van onwettige praktijken die kunnen leiden tot intrekking van federale fondsen
In zijn richtlijnen heeft het Amerikaanse ministerie van Justitie een "niet-uitputtende" lijst opgesteld van onwettige praktijken die kunnen leiden tot intrekking van federale fondsen, en voorbeelden gegeven in vijf categorieën: (1) het verlenen van voorkeursbehandeling op basis van beschermde kenmerken, (2) het verboden gebruik van proxies voor beschermde kenmerken, (3) segregatie op basis van beschermde kenmerken, (4) onwettig gebruik van beschermde kenmerken, en (5) opleidingsprogramma's die DEI bevorderen.
Het verlenen van voorkeursbehandeling op basis van beschermde kenmerken
| Onwettige voorkeursbehandeling | Voorbeelden van onwettige praktijken |
| Het bieden van kansen, voordelen of privileges op basis van beschermde kenmerken, waardoor andere gekwalificeerde personen worden benadeeld. | Op ras gebaseerde beurzen of programma's, waaronder stages, mentorprogramma's of leiderschapsinitiatieven, die plaatsen reserveren voor specifieke raciale groepen, ongeacht de intentie om diversiteit te bevorderen. Wervings- of promotiepraktijken die "voorrang geven aan kandidaten uit ondervertegenwoordigde groepen" voor toelating, aanwerving of promotie, waarbij gekwalificeerde kandidaten die niet tot die groepen behoren, worden gepasseerd. Het creëren van een "veilige ruimte" of gebieden die exclusief bestemd zijn voor personen van een specifieke raciale of etnische groep. |
Verboden gebruik van proxies voor beschermde kenmerken
| Onwettige volmachten | Voorbeelden van mogelijk onwettige volmachten |
| Het gebruik van neutrale criteria die bedoeld zijn als vervanging voor expliciete aandacht voor beschermde kenmerken. Het Amerikaanse ministerie van Justitie beschouwt dergelijke criteria als problematisch als (a) de criteria zijn geselecteerd omdat ze worden gebruikt als vervanging voor beschermde kenmerken of (b) de criteria worden toegepast met de bedoeling om personen te bevoordelen of te benadelen op basis van beschermde kenmerken. | Een sollicitant vragen om 'culturele competentie', 'levenservaring' of 'interculturele vaardigheden' aan te tonen als een manier om de raciale of etnische achtergrond van de sollicitant te beoordelen. Het implementeren van wervingsstrategieën die gericht zijn op specifieke geografische gebieden, instellingen of organisaties die voornamelijk worden gekozen vanwege hun raciale of etnische samenstelling. Van sollicitanten voor een door de federale overheid gefinancierd programma eisen dat zij "obstakels die zij hebben overwonnen" beschrijven of een "diversiteitsverklaring" indienen met de bedoeling personen met beschermde kenmerken te identificeren. |
Segregatie op basis van beschermde kenmerken
| Onwettige segregatie | Voorbeelden van onwettige praktijken |
| Het organiseren van programma's, activiteiten, trainingen of middelen die toegang beperken of scheiden op basis van beschermde kenmerken, waaronder het niet handhaven van gescheiden sportwedstrijden en 'intieme ruimtes' voor mannen en vrouwen. Het Amerikaanse ministerie van Justitie beschouwt dit als ongelijke behandeling of het versterken van stereotypen, maar erkent de beperkte uitzondering waarbij de federale wetgeving uitdrukkelijk op ras gebaseerde maatregelen toestaat voor specifieke, gedocumenteerde gevallen van discriminatie door de entiteit in het verleden, of op geslacht gebaseerde vereisten. | Het organiseren van een trainingsprogramma waarbij deelnemers zich moeten opsplitsen in groepen op basis van ras en waarbij personen van andere rassen worden uitgesloten van deelname. Het aanwijzen van bepaalde gebieden voor personen van een bepaald ras en het ontmoedigen van toegang door studenten van andere rassen. Het organiseren van DEI-gerichte trainingen waarbij deelnemers zich moeten identificeren met een specifiek beschermd kenmerk en waarbij anderen die aan de objectieve programmacriteria voldoen, in feite worden uitgesloten. |
Onrechtmatig gebruik van beschermde kenmerken
| Onrechtmatig gebruik van beschermde kenmerken | Voorbeelden van onwettige praktijken |
| Het in aanmerking nemen van een beschermd kenmerk als basis voor het selecteren van sollicitanten voor een baan, het toekennen van contracten of deelname aan programma's. Dit omvat beleid dat expliciet de vertegenwoordiging van specifieke groepen in kandidatenpools voorschrijft of prioriteit geeft aan beschermde kenmerken (zoals vereisten voor een "diverse slate", diversiteitsbeslissingspanels of diversiteitsgerichte evaluaties). | Het invoeren van een beleid dat vereist dat alle sollicitatiegesprekken voor een bepaalde functie een minimumaantal kandidaten uit specifieke raciale groepen omvatten en het afwijzen van anderszins gekwalificeerde kandidaten die niet aan dit raciale criterium voldoen. Het invoeren van een beleid dat voorrang geeft aan het toekennen van contracten aan bedrijven die eigendom zijn van vrouwen boven andere, meer gekwalificeerde bedrijven. Het vereisen dat 50% van de geselecteerde deelnemers aan een door de federale overheid gefinancierde stage afkomstig is uit "ondervertegenwoordigde raciale groepen". |
Opleidingsprogramma's die discriminatie of vijandige omgevingen bevorderen
| Onwettige DEI-trainingsprogramma's | Voorbeelden van onwettige praktijken |
| DEI-trainingsprogramma's die door hun inhoud, structuur of uitvoering bedoeld zijn om andere personen op basis van beschermde kenmerken uit te sluiten of te benadelen en een vijandige werkomgeving te creëren. | Trainingen die personen uitsluiten of benadelen op basis van beschermde kenmerken of die een vijandige werkomgeving creëren door het intensieve of alomtegenwoordige gebruik van trainingsmateriaal dat personen op basis van hun beschermde kenmerken apart zet. Bijvoorbeeld door leraren te verplichten een DEI-training te volgen die uitspraken bevat die personen stereotyperen op basis van beschermde kenmerken. |
Negen aanbevelingen van het Amerikaanse ministerie van Justitie inzake beste praktijken
Het Amerikaanse ministerie van Justitie geeft ook de volgende aanbevelingen voor beste praktijken voor door de federale overheid gefinancierde entiteiten en programma's om juridische risico's te vermijden:
- Zorg voor inclusieve toegang tot werkplekprogramma's, activiteiten, trainingen en middelen voor alle gekwalificeerde personen, ongeacht hun beschermde kenmerken.
- Selecteer kandidaten op basis van specifieke, meetbare vaardigheden en kwalificaties die rechtstreeks verband houden met de functie-uitvoering of deelname aan het programma.
- Verbied demografisch bepaalde criteria en stop alle programma's of beleidsmaatregelen die zijn ontworpen om discriminerende resultaten te bereiken, zelfs als deze op het eerste gezicht neutraal lijken.
- Legitieme redenen documenteren en ervoor zorgen dat alle beslissingen met betrekking tot aanwerving, promoties of selectie van contracten gebaseerd zijn op legitieme, niet-discriminerende doelstellingen en zorgen voor een consistente toepassing van dergelijke doelstellingen.
- Onderzoek neutrale criteria voor proxy-effecten om ervoor te zorgen dat dergelijke criteria niet leiden tot voorkeursbehandeling op basis van beschermde kenmerken.
- Schaf diversiteitsquota af.
- Vermijd uitsluitende trainingsprogramma's en zorg ervoor dat trainingen openstaan voor alle gekwalificeerde deelnemers, ongeacht beschermde kenmerken.
- Neem non-discriminatieclausules op in contracten en controleer of deze clausules worden nageleefd.
- Zorg voor duidelijke procedures tegen represailles en veilige meldingsmechanismen waarmee mensen hun zorgen kunnen uiten, klachten kunnen indienen of kunnen weigeren mee te doen aan programma's die mogelijk discriminerend zijn.
Samengevat biedt de richtlijn van het Amerikaanse ministerie van Justitie een uitgebreid kader van mogelijke valkuilen voor entiteiten of programma's die direct of indirect federale financiering ontvangen. Naast mogelijke aansprakelijkheid voor het overtreden van antidiscriminatiewetten, kunnen entiteiten ook in strijd handelen met de False Claims Act (FCA) als ze ten onrechte verklaren dat ze voldoen aan antidiscriminatiewetten, terwijl ze willens en wetens (of met roekeloze veronachtzaming of opzettelijke onwetendheid) deelnemen aan programma's of beleid voeren dat voordelen of lasten toekent op basis van beschermde kenmerken. Valse verklaringen kunnen voorkomen wanneer een partij een claim indient terwijl zij weet dat zij niet voldoet aan een wettelijke, regelgevende of contractuele vereiste, en toch een betalingsclaim indient bij de overheid zonder haar niet-naleving bekend te maken. De aansprakelijkheid op grond van de FCA hangt echter ook af van het aantonen dat de valse verklaring van wezenlijk belang was voor de betaling door de overheid. Entiteiten die federale financiering ontvangen, moeten hun beleid en procedures herzien om ervoor te zorgen dat ze voldoen aan de federale antidiscriminatiewetgeving, aangezien de handhaving van anti-DEI een topprioriteit is voor het DOJ bij de handhaving van de FCA.
Als uw bedrijf te maken heeft met een klokkenluider of interne bezorgdheid, een onderzoek door de overheid of een civielrechtelijk onderzoek, ga dan niet in gesprek met de overheid voordat u een ervaren FCA-advocaat hebt geraadpleegd. Vroegtijdige contacten met het Amerikaanse ministerie van Justitie moeten zorgvuldig worden afgehandeld om privileges te behouden en onbedoelde bekentenissen te voorkomen. Als u vragen hebt over "onwettige" DEI of andere onwettige discriminatiehandhaving, neem dan contact op met de auteurs of uw advocaat bij Foley & Lardner LLP.
