Update vanuit Capitol Hill – 10/05/08

In ons voortdurende streven om onze cliënten en vrienden van het kantoor te voorzien van actuele informatie en inzichten over ontwikkelingen met betrekking tot wetgeving ter ondersteuning van de financiële markten, presenteert het Foley & Lardner LLP Financial Crisis Response Team u graag het volgende overzicht van de gebeurtenissen van vandaag in Washington.

De Emergency Economic Stabilization Act van 2008 (de "wet") is ondertekend en daarmee van kracht geworden. Het belangrijkste kenmerk van de wet is de instelling van het Troubled Assets Relief Program ("TARP"), dat bedoeld is om de liquiditeit en stabiliteit van het financiële stelsel te herstellen. Foley & Lardner LLP zal het TARP en de ontwikkeling en implementatie van het beleid, de procedures en de regelgeving ervan blijven volgen. Hieronder volgt een samenvatting van het TARP op basis van de bepalingen van de wet.

TARP-overzicht
De minister van Financiën (de "minister") is bevoegd om "probleemactiva" van elke "financiële instelling" te kopen en deze activa vervolgens aan te houden of op de markt door te verkopen tegen een prijs die het rendement voor de overheid maximaliseert. De minister mag in eerste instantie tot 250 miljard dollar aan aangekochte activa (gewaardeerd tegen de door TARP betaalde aankoopprijs) op elk moment uitstaan, wat in feite wederverkoop en terugkoop toestaat zolang het saldo onder die limiet van 250 miljard dollar blijft. De president kan deze limiet verhogen tot 350 miljard dollar na kennisgeving aan het Congres, en kan de limiet vervolgens verhogen tot 700 miljard dollar, tenzij het Congres een gezamenlijke resolutie aanneemt waarin het zijn afkeuring uitspreekt. De machtiging om activa te kopen of te verkopen loopt tot 31 december 2009 of, indien de minister daartoe opdracht geeft, tot 3 oktober 2010. De minister kan echter eerder gekochte activa ook na die datum aanhouden.

Nieuw Bureau voorFinanciële Stabiliteit (
) Het nieuwe Bureau voor Financiële Stabiliteit, dat zal worden geleid door een benoemde adjunct-secretaris van Financiën, is bevoegd om financiële instellingen aan te wijzen als "financiële agenten" van de overheid en om "vehikels op te richten" voor het kopen, aanhouden en verkopen van probleemactiva. De TARP-operaties kunnen van start gaan voordat de regelgeving is afgekondigd, en bepaalde administratieve en contractuele vereisten kunnen worden opgeheven. Onmiddellijk na de eerste aankoop van probleemactiva moet de minister echter programmarichtlijnen publiceren met betrekking tot de criteria en methoden voor (a) het identificeren van probleemactiva voor aankoop, (b) het bepalen van de prijs, het waarderen en aankopen van dergelijke activa, en (c) het selecteren van vermogensbeheerders. De wet stelt een reeks vereisten vast op het gebied van toezicht, rapportage en auditing, die hier niet worden besproken.

In aanmerking komende financiële instellingen
Banken, spaarverenigingen, kredietverenigingen, verzekeringsmaatschappijen en effectenmakelaars of -handelaren worden expliciet vermeld als in aanmerking komende "financiële instellingen". De minister kan ook andere instellingen toestaan deel te nemen, op voorwaarde dat zij aanzienlijke activiteiten in de VS hebben en zijn opgericht volgens de federale of staats-/territoriale wetgeving van de VS. De wet verplicht de minister om te zorgen voor deelname van financiële instellingen van alle omvang, soorten en locaties, en om onder andere rekening te houden met (a) de aankoop van probleemactiva van pensioenregelingen en overheidsinstanties (zoals provincies en steden), en (b) het verlenen van financiële steun aan kleinere financiële instellingen (met een vermogen van minder dan 1 miljard dollar) waarvan de kapitalisatie te lijden heeft gehad onder de devaluatie van de preferente aandelen van Fannie Mae en Freddie Mac.

In aanmerking komende activa
Er zijn twee brede categorieën van in aanmerking komende activa. (1) Hypotheken op woningen of commercieel vastgoed, en alle effecten, obligaties of andere instrumenten die op dergelijke hypotheken zijn gebaseerd of daarmee verband houden, komen in aanmerking indien (a) dergelijke hypotheken zijn afgesloten (of dergelijke instrumenten zijn uitgegeven) op of vóór 14 maart 2008, en (b) de minister vaststelt dat de aankoop van dergelijke hypotheken of instrumenten de stabiliteit van de financiële markten zou bevorderen. (2) Na overleg met de Federal Reserve en kennisgeving aan het Congres kan de minister ook "alle andere financiële instrumenten" kopen die hij nodig acht om de financiële stabiliteit te bevorderen.

Aankoopprijs voor probleemactiva
Aankopen kunnen rechtstreeks worden gedaan (door onderhandelingen met TARP) of via mechanismen zoals omgekeerde veilingen, waarbij houders van vergelijkbare activa concurreren om die activa tegen de laagste prijs aan TARP te verkopen. De wet schrijft voor dat de minister niet meer voor een probleemactiva mag betalen dan de verkoper heeft betaald om het activum te kopen (behalve voor bepaalde activa die oorspronkelijk zijn verworven door fusie/overname of door TARP zijn gekocht van een failliete instelling). Deze vereiste is bedoeld om "onrechtmatige verrijking" te voorkomen als gevolg van instellingen die probleemactiva met winst aan de overheid verkopen. Aangezien verkopers van activa echter in het verleden mogelijk verschillende vormen van vergoeding (waaronder contanten, obligaties, aandelen, onroerend goed of kapitaalinbreng) hebben gebruikt om de nu problematische activa te verwerven, kan de hierboven beschreven vereiste voor dergelijke verkopers en voor TARP moeilijke waarderingskwesties opleveren.

Warranten en schuldinstrumenten
Een beursgenoteerde financiële instelling die probleemactiva aan TARP verkoopt, moet de minister een warrant verstrekken die de minister het recht geeft om gewone aandelen zonder stemrecht (of gewone aandelen met stemrecht waarvan de minister afziet van het uitoefenen van het stemrecht) of preferente aandelen in de financiële instelling te ontvangen. Van een instelling die niet beursgenoteerd is, wordt een senior schuld- of aandeleninstrument verlangd, en voor instellingen die wettelijk geen effecten of schuldinstrumenten mogen uitgeven, zijn alternatieve regelingen toegestaan. De bovenstaande vereisten zijn onderworpen aan een door de minister vast te stellen "de minimis-uitzondering", met dien verstande dat een dergelijke de minimis-uitzondering niet geldt voor instellingen die cumulatief meer dan 100 miljoen dollar aan activa aan TARP verkopen. TARP heeft de volledige bevoegdheid om dergelijke warrants, aandelen of schuldinstrumenten uit te oefenen, te verkopen of af te staan. TARP zou dus in potentie een openbare markt kunnen creëren voor warrants of schuldinstrumenten die zelfs door particuliere instellingen zijn uitgegeven.

Verantwoordingsplicht door middel van belonings
en voor leidinggevendenInstellingen die activa aan TARP verkopen, zijn onderworpen aan de hieronder in grote lijnen beschreven beperkingen op de beloning van leidinggevenden. Ten eerste, indien de minister door middel van directe (niet-veiling) aankopen van activa een "betekenisvolle" aandelen- of schuldpositie in een financiële instelling verwerft, kan de minister (1) "passende normen" voor de beloning van leidinggevenden eisen om prikkels voor het nemen van buitensporige risico's uit te sluiten; (2) bepaalde 'gouden parachute'-betalingen aan senior executives verbieden gedurende periodes waarin de minister een aandelen- of schuldpositie heeft; en (3) 'claw-back'-vereisten opleggen om beloningen terug te vorderen die eerder aan senior executives zijn betaald op basis van materieel onjuiste financiële overzichten. Ten tweede zijn voor financiële instellingen die voor meer dan 300 miljoen dollar aan activa aan TARP verkopen via een combinatie van directe aankopen en aankopen via een veiling, nieuwe arbeidsovereenkomsten waarin bepaalde gouden parachute-uitkeringen zijn opgenomen, verboden. Ten derde, als een instelling voor meer dan 300 miljoen dollar aan activa aan TARP verkoopt, anders dan uitsluitend via directe aankopen, dan is er geen belastingaftrek toegestaan voor betalingen aan een betrokken leidinggevende van (i) vergoedingen (inclusief uitgestelde vergoedingen) van meer dan 500.000 dollar of (ii) ontslagvergoedingen die aan bepaalde golden parachute-criteria voldoen. De term "betrokken werknemer" omvat de CEO, CFO en elke andere werknemer die tot de drie best betaalde leidinggevenden behoort. De minister kan richtsnoeren, regels of voorschriften vaststellen voor de uitvoering van deze bepalingen.

Markt transparantie
Om de markttransparantie te bevorderen, maakt de secretaris (in elektronische vorm en binnen twee werkdagen na de transacties) de beschrijving, bedragen en prijzen van elke aankoop, transactie of andere vervreemding openbaar. De secretaris zal ook (a) bepalen of elke instelling die activa verkoopt, voldoende openbare informatie heeft verstrekt over haar transacties buiten de balans, derivateninstrumenten, voorwaardelijke verplichtingen en soortgelijke bronnen van potentiële blootstelling, en (b) aanbevelingen doen aan de relevante toezichthouders indien dergelijke informatie ontoereikend blijkt te zijn om het publiek inzicht te geven in de "werkelijke financiële positie" van de instelling.

Verzekeringsprogramma'
De wet verplicht de minister om een programma op te zetten om probleemactiva die vóór 14 maart 2008 zijn ontstaan of uitgegeven, te garanderen (in plaats van te kopen). De minister kan een garantie geven voor tijdige betaling van maximaal 100% van de hoofdsom en rente. Instellingen die deelnemen aan het verzekeringsprogramma zijn niet onderworpen aan de vereisten van de wet met betrekking tot warrants, schulden of beloningen voor bestuurders. De minister is echter verplicht om op kredietrisico gebaseerde verzekeringspremies in rekening te brengen om voldoende reserves te creëren om aan verwachte claims te kunnen voldoen. Bijgevolg kan de verzekering erg duur zijn en zullen instellingen die probleemactiva aanhouden, dergelijke premies willen afwegen tegen de kosten van de directe verkoop van probleemactiva, evenals de gevolgen van deze alternatieve benaderingen voor het kapitaal en de liquiditeit.

Overige bepalingen
Het deel van de wet dat betrekking heeft op TARP (1) machtigt de SEC om de marktwaardering voor elke emittent of categorie van transacties op te schorten; (2) voorziet in een gewone verliesbehandeling (onder voorbehoud van beperkingen) voor verkopen door financiële instellingen van de nu gedevalueerde preferente aandelen van Fannie Mae en Freddie Mac; (3) verhoogt de FDIC-depositogarantielimiet van 100.000 dollar tot 250.000 dollar tot en met 31 december 2009; (4) versnelt de bevoegdheid van de Federal Reserve Banks om rente te betalen over de door banken aangehouden verplichte reserves naar 1 oktober 2008 (in plaats van 1 oktober 2011); en (5) vereist dat de president na vijf jaar een voorstel indient om eventuele nettoverliezen voor TARP terug te vorderen van de financiële sector.

Foley & Lardner LLP werkt momenteel aan een uitgebreidere analyse van de wet en de mogelijke gevolgen ervan voor klanten. Stuur een e-mail naar Cheryl Winkowski via [email protected] als u deze analyse later deze week per e-mail wilt ontvangen.