De FCPA-handhavingsstrategie van de Trump-regering 2.0: Wat u moet weten
Op 9 juni 2025 publiceerde het Amerikaanse Ministerie van Justitie (DOJ) belangrijke nieuwe richtlijnen die aangeven hoe zaken onder de Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) zullen worden vervolgd, wat een heroriëntatie betekent in de Amerikaanse handhaving tegen omkoping (de "Richtlijn"). Deze langverwachte aankondiging volgt op de "Pausing Foreign Corrupt Practices Act Enforcement to Further American Economic and National Security" Executive Order, die opriep tot een herziening van bestaande FCPA-handhavingsrichtlijnen en een pauze van zes maanden voor nieuwe en bestaande DOJ FCPA-handhavingszaken in afwachting van de publicatie van bijgewerkte DOJ-richtlijnen.
De 9 juni leidraad is geenszins een totale terugtrekking van FCPA handhaving. In plaats daarvan heeft het DOJ herijkt in welke contexten het verkiest op te treden, door de FCPA-handhaving door het DOJ te heroriënteren door een "America-first" en "nationale veiligheid" lens. De leidraad geeft aanklagers de opdracht om "zich te concentreren op zaken waarin individuen zich schuldig hebben gemaakt aan crimineel wangedrag en geen niet-specifieke misdrijven toe te schrijven aan bedrijfsstructuren; zo snel mogelijk te werk te gaan in hun onderzoeken; en rekening te houden met nevengevolgen, zoals de mogelijke verstoring van legale zaken en de impact op de werknemers van een bedrijf, gedurende het hele onderzoek en niet alleen in de fase van de oplossing". De richtlijnen leggen specifiek de nadruk op het onderzoeken van kartels die betrokken zijn bij buitenlandse omkoopprogramma's, het waarborgen van eerlijke kansen voor Amerikaanse bedrijven om in het buitenland te concurreren en het beschermen van de toegang van de VS tot kritieke infrastructuur en strategische activa. Alle nieuwe FCPA-onderzoeken en handhavingsacties moeten worden goedgekeurd door de assistent-procureur-generaal of een hogere ambtenaar van het departement.
De gevolgen voor multinationale bedrijven zijn aanzienlijk. De handhaving van de FCPA door het DOJ, hoewel selectiever, zal waarschijnlijk meer politiek geladen en in sommige gevallen agressiever zijn wanneer het zich richt op wangedrag dat, in de woorden van Matthew Galeotti, hoofd van de criminele divisie van het DOJ, "de nationale belangen van de VS rechtstreeks ondermijnt".
Prioriteiten van DOJ FCPA-handhaving
Het DOJ heeft vier primaire, niet-uitputtende factoren geschetst die het zal gebruiken om te evalueren en te sturen wanneer FCPA-onderzoeken of -vervolgingen moeten worden voortgezet.
1. Een einde maken aan omkoping die verband houdt met kartels en TCO's
Het DOJ zal prioriteit geven aan FCPA-zaken die verband houden met kartels en transnationale criminele organisaties (TCO's), omdat "de voordelen van het elimineren van kartels en TCO's ten goede zullen komen aan het Amerikaanse bedrijfsleven en de natie als geheel". De aanklagers moeten met name overwegen of het vermeende wangedrag:
- In verband gebracht met de criminele activiteiten van een kartel of TCO.
- Heeft te maken met witwassers of lege vennootschappen die zich bezighouden met het witwassen van geld voor kartels of TCO's.
- Is gekoppeld aan werknemers van staatsbedrijven of andere buitenlandse ambtenaren die steekpenningen hebben ontvangen van kartels of TCO's.
Dit is een nieuwe herformulering van anti-corruptie handhaving op buitenlandse omkoping die kartel- of TCO georganiseerde misdaad mogelijk maakt of faciliteert, met weinig precedent in het verleden. Actoren die actief zijn in landen met een sterke aanwezigheid van kartels of TCO's - zoals Mexico, delen van Midden-Amerika en delen van West-Afrika - zullen dus eerder te maken krijgen met een verscherpt DOJ-onderzoek.
2. Het waarborgen van eerlijke kansen
Een andere opmerkelijke verandering in de handhavingsprioriteiten van het DOJ is de nadruk die het DOJ legt op het vervolgen van FCPA-zaken waarbij kan worden aangetoond dat buitenlandse omkoping specifieke Amerikaanse bedrijven schaadt. Deze "America First" herformulering maakt van de FCPA een instrument om een eerlijk en gelijk speelveld af te dwingen voor Amerikaanse bedrijven in het buitenland. De richtlijn herinnert aanklagers er ook aan gebruik te maken van de "Foreign Extortion Prevention Act, 18 U.S.C. § 1352, die de 'vraagzijde' strafbaar stelt" en "te overwegen of specifieke en identificeerbare Amerikaanse entiteiten of personen zijn geschaad door de vraag om steekpenningen van buitenlandse ambtenaren". De richtlijnen zijn echter expliciet dat FCPA-handhaving "zich niet zal richten op bepaalde personen of bedrijven op basis van hun nationaliteit", maar prioriteit zal geven aan onderzoeken naar "corrupte concurrenten [die] markten scheeftrekken en gezagsgetrouwe Amerikaanse bedrijven en anderen benadelen". Volgens Galeotti moet "gedrag dat niet van invloed is op Amerikaanse belangen worden overgelaten aan onze buitenlandse tegenhangers of de betreffende regelgevende instanties".
De VimpelCom resolutie uit 2016 kan leerzaam zijn voor toekomstige handhavingsacties om een gelijk speelveld voor Amerikaanse bedrijven te bevorderen. Het in Amsterdam gevestigde VimpelCom en haar Oezbeekse dochteronderneming gaven toe meer dan 114 miljoen dollar aan steekpenningen te hebben betaald aan een overheidsfunctionaris om toegang te krijgen tot de telecommunicatiemarkt van Oezbekistan. VimpelCom bleek een oneerlijk voordeel te hebben gekregen ten opzichte van concurrenten, waaronder Amerikaanse bedrijven, die legaal de markt betraden. Zie ook de hieronder genoemde Airbus-resolutie .
3. Het bevorderen van de Amerikaanse nationale veiligheid: Omkoping in kritieke sectoren
Het DOJ zal zich ook richten op buitenlandse omkoping die gevolgen heeft voor de nationale veiligheid van de VS, in het bijzonder illegaal gedrag met betrekking tot belangrijke nationale infrastructuur en kritieke industrieën, waaronder telecommunicatie, havens, energie, defensie en zeldzame aardmetalen. Het DOJ ziet deze corruptie niet alleen als een bedreiging voor de marktintegriteit, maar ook voor de nationale stabiliteit. Volgens de richtlijnen zal de handhaving van de FCPA zich daarom "richten op de meest urgente bedreigingen voor de nationale veiligheid van de VS als gevolg van de omkoping van corrupte buitenlandse ambtenaren waarbij belangrijke infrastructuur of activa betrokken zijn", wat volgens Galeotti zal resulteren in de "verdediging van Amerikaanse belangen".
De resolutie over Airbus uit 2020 is een voorbeeld van het soort gedrag van concurrenten dat het DOJ zal blijven aanpakken. In die zaak betaalde Airbus SE meer dan 3,9 miljard dollar aan boetes aan Amerikaanse, Franse en Britse autoriteiten voor een wereldwijde omkopingsregeling die was opgezet om ongepaste zakelijke voordelen te verkrijgen. Airbus gaf toe de FCPA te hebben overtreden door ambtenaren om te kopen en de Amerikaanse exportcontrolewetten te hebben overtreden door steekpenningen te vermommen als commissies. In het persbericht waarin de schikking werd aangekondigd, merkte het Amerikaanse Ministerie van Justitie op dat "internationale corruptie met gevoelige Amerikaanse defensietechnologie een bijzonder gevaarlijke combinatie is" en dat "Airbus door middel van steekpenningen toestond dat ongebreidelde corruptie het Amerikaanse systeem binnendrong.
4. De-prioritering van omkoping op laag niveau
Tot slot heeft het DOJ aangegeven dat het zich zal richten op ernstig wangedrag en minder op omkopingsovertredingen op laag niveau. De richtlijn herinnert aanklagers er specifiek aan om te voorkomen dat Amerikaanse burgers en bedrijven gestraft worden voor "routinematige zakelijke praktijken of het soort bedrijfsgedrag waarbij het gaat om de minimis of lage-dollar, algemeen geaccepteerde zakelijke beleefdheden". Wellicht voor het eerst heeft het DOJ in gunstige bewoordingen de uitzondering van de FCPA voor "faciliterende betalingen" openbaar gemaakt en ook verwezen naar de "bevestigende verweermiddelen voor redelijke en bonafide uitgaven en betalingen die rechtmatig zijn volgens de geschreven wetten van de buitenlandse landen".
Dit weerspiegelt een verschuiving in de handhaving in de naam van vervolgingsefficiëntie, waardoor het DOJ zijn middelen kan richten op zaken met een grote impact. Aanklagers krijgen de opdracht om prioriteit te geven aan onderzoeken naar "ernstig wangedrag" waarbij sprake is van "sterke aanwijzingen van corrupte bedoelingen gekoppeld aan bepaalde personen", zoals grote betalingen, het verbergen van steekpenningen, frauduleus gedrag ter bevordering van een omkoopprogramma en belemmering van de rechtsgang. En bij het bepalen van de prioriteit van zaken die een onderzoek door Amerikaanse autoriteiten rechtvaardigen, moeten aanklagers rekening houden met de waarschijnlijkheid dat een buitenlandse wetshandhavingsautoriteit hetzelfde wangedrag zal onderzoeken en vervolgen.
Op zijn beurt zal het DOJ waarschijnlijk minder middelen inzetten voor het vervolgen van beschuldigingen van het ongepast inhuren van zonen en dochters van buitenlandse ambtenaren (zogenaamde "princeling hires"), beschuldigingen van omkoping in verband met het verstrekken van zakelijke attenties, liefdadigheidsgiften die bedoeld zouden zijn om buitenlandse ambtenaren te beïnvloeden en kleinere betalingen door Amerikaanse bedrijven die goedkeuring van regelgevende instanties in buitenlandse landen willen versnellen. Hoewel dergelijk gedrag technisch gezien binnen het bereik van de wet blijft, maakt de richtlijn duidelijk dat DOJ selectiever zal zijn in het inzetten van haar FCPA-handhavingsinstrumenten.
Dat gezegd hebbende, moeten bedrijven de verschuiving van het DOJ in handhavingsprioriteiten niet opvatten als een vrijbrief om risico's met een lagere waarde of die minder in de schijnwerpers staan te negeren. Beschuldigingen met betrekking tot het inhuren van prinselijken, dubieuze donaties aan liefdadigheidsinstellingen of andere vormen van subtiele beïnvloeding kunnen nog steeds onder de loep worden genomen - vooral als ze een weerspiegeling zijn van bredere tekortkomingen op het gebied van naleving of deel uitmaken van een patroon van wangedrag. Zoals hieronder wordt beschreven, moeten bedrijven doorgaan met het handhaven van robuuste interne controles, nalevingsbeleid en trainingsprogramma's, niet alleen om juridische risico's te beperken, maar ook om een cultuur van integriteit te versterken die ernstiger schendingen kan helpen afschrikken.
***
Ondanks de bijgewerkte richtlijnen en prioriteitsgebieden van het DOJ, blijven bedrijven een aanzienlijk risico lopen op onderzoek naar en handhaving van de FCPA. Ten eerste blijft de FCPA een Amerikaanse wet met een verjaringstermijn van vijf jaar, wat betekent dat alle vermeende corrupte betalingen die vandaag gedaan worden, onderzocht kunnen worden door een andere DOJ-administratie. Ten tweede zijn de DOJ-richtlijnen niet uitputtend en moeten aanklagers nog steeds andere toepasselijke beleidsregels en factoren volgen. Ten derde is de Securities and Exchange Commission, die ook de civiele bepalingen van de FCPA handhaaft, niet gebonden aan de herziene handhavingsprioriteiten van het DOJ en kan ze bijkomende factoren en overwegingen toepassen bij het onderzoeken en vervolgen van FCPA-zaken. Ten vierde hebben wereldwijde regelgevende instanties tegen omkoping, waaronder die in het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Brazilië, hun eigen wetten die ze moeten handhaven en die bijvoorbeeld niet dezelfde tolerantie hebben voor smeergelden en andere omkoping op laag niveau. En tot slot verstoort elk onderzoek naar vermeende omkoping - hoe klein ook - door een toezichthouder de bedrijfsvoering en kan het reputatieschade, auditschade en schade aan de aandeelhouders veroorzaken, vooral bij beursgenoteerde of sterk gereguleerde bedrijven.
Wat bedrijven nu moeten doen
Gezien de bijgewerkte richtlijnen van DOJ moeten bedrijven de volgende stappen nemen om hun programma's voor ethiek en naleving opnieuw te beoordelen:
1. Geopolitieke risicokaarten opnieuw beoordelen
Het herziene kader maakt duidelijk dat wie er betaald wordt en waarvoor, een belangrijke overweging is bij de beslissing om een FCPA-zaak te beginnen. Bedrijven die actief zijn in rechtsgebieden met een hoog risico die verbonden zijn met TCO's of strategische Amerikaanse activa moeten hun geopolitieke risicokaarten herzien en, indien nodig, de due diligence van zakenpartners, verkopers en andere derde partijen verbeteren.
2. Compliance-strategie afstemmen op buitenlandse regelgevers
Hoewel de DOJ haar normen heeft aangepast, moeten bedrijven ervoor zorgen dat hun anticorruptieprogramma's voldoen aan de wereldwijde wetten, normen en verwachtingen voor zelfs kleine ongepaste betalingen.
3. Lees niet te veel in de "lage-dollar" omkooppraatjes
De opmerkingen van het DOJ over smeergelden mogen er niet toe leiden dat bedrijven hun ethische normen of nalevingsprogramma's versoepelen. Bedrijven moeten aan de top een krachtige toon blijven aanslaan die omkoping afwijst en ervoor zorgen dat bedrijfsbeleid en -procedures zelfs kleine omkoping verbieden, werknemers verplichten om elke beschuldiging van omkoping te melden en werknemers beschermen tegen vergelding.
***
Kortom, de nieuwe handhavingsrichtlijnen van het DOJ voor de FCPA verkleinen de reikwijdte (voor de huidige regering) maar verscherpen de inzet. Voor sommige Amerikaanse bedrijven, met name bedrijven die actief zijn in rechtsgebieden met een laag risico of die zich bezighouden met routinematige en ongereguleerde commerciële activiteiten, kan deze verschuiving de blootstelling aan perifere handhaving verminderen. Maar Amerikaanse beursgenoteerde bedrijven die in aanraking komen met kartels of TCO's of actief zijn in sterk gereguleerde sectoren, blijven risico lopen en moeten voldoen aan de huidige anticorruptiewetgeving; niet-Amerikaanse bedrijven die actief zijn in regio's waar kartels een rol spelen, direct concurreren met Amerikaanse bedrijven of betrokken zijn bij strategische sectoren, zullen te maken krijgen met verscherpt toezicht door het DOJ en andere Amerikaanse regelgevers. Bedrijven moeten daarom waakzaam blijven en ervoor zorgen dat hun ethische en nalevingsprogramma's over voldoende middelen beschikken en effectief zijn in het voorkomen, onderzoeken en stoppen van vermeende buitenlandse omkoping.
Als u vragen hebt over de FCPA of de handhavingsprioriteiten van de huidige Amerikaanse regering, neem dan contact op met de auteurs of uw Foley & Lardner advocaat.
