Memo van procureur-generaal aan federale agentschappen geeft verder inzicht in "illegale" DEI-programma's

Op 29 juli 2025 gaf procureur-generaal Pam Bondi een memorandum uit aan alle federale instanties getiteld "Richtlijnen voor ontvangers van federale financiering met betrekking tot onwettige discriminatie". Het memorandum herhaalt de focus van de regering op het beperken van programma's die personen bevoordelen vanwege een beschermde categorie, zoals ras of geslacht, en biedt "Best Practices" als niet-bindende suggesties om instanties te helpen de federale antidiscriminatiewetten na te leven. Hoewel de memo gericht is aan federale instanties, is de richtlijn net zo goed van toepassing op elke entiteit die federale financiële steun ontvangt, zoals onderwijsinstellingen, ziekenhuizen, staats- en lokale overheden en overheidsaannemers. 

Het memorandum erkent dat de federale wetgeving discriminatie op basis van beschermde kenmerken zoals geslacht, ras, huidskleur, afkomst of religie verbiedt en benadrukt dat deze kenmerken niet in aanmerking mogen worden genomen als criteria voor tewerkstelling, deelname aan programma's, toewijzing van middelen of andere voordelen. Daarnaast benadrukt het memorandum het punt dat ogenschijnlijk neutrale criteria (bijv. "culturele competentie", "levenservaring", etc.) niet mogen worden gebruikt als een "proxy" voor het bevoordelen of benadelen van individuen.

De memo geeft verschillende voorbeelden van onwettige praktijken, waaronder:

• Op ras gebaseerde studiebeurzen of programma's: Op ras gebaseerde stages, mentorschapsprogramma's, leiderschapsinitiatieven die plaatsen reserveren voor specifieke raciale groepen of soortgelijke beursfondsen die uitsluitend bestemd zijn voor studenten van een specifieke raciale groep zijn illegaal, zelfs als ze bedoeld zijn om diversiteit te bevorderen.
• Toegang op basis van ras: DEI-initiatieven die bepaalde ruimtes aanwijzen (bijv. lounges voor specifieke raciale of etnische groepen) zijn illegaal.
• Bevoorrechte aanwerving of promoties: DEI-beleid dat voorrang geeft aan kandidaten uit "ondervertegenwoordigde groepen" bij toelating, indienstneming of promotie is illegaal.
• Het niet handhaven van sekse-gescheiden intieme ruimtes en atletiekwedstrijden: Op basis van het standpunt van de overheid dat elk individu een man of een vrouw is en dat het geslacht wordt bepaald bij de geboorte en niet daarna, bepaalt het memorandum dat "het onwettig is om werknemers te verplichten intieme ruimten te delen met het andere geslacht of om mannen toe te staan deel te nemen aan atletiekwedstrijden voor vrouwen". Dit geldt vermoedelijk ook voor mensen die van geslacht zijn veranderd, aangezien Executive Order 14168 uitdrukkelijk stelt dat geslacht wordt bepaald bij de geboorte, niet daarna, en "niet veranderbaar zijn".

Het memorandum merkt ook op dat onwettige volmachten niet mogen worden gebruikt om indirect rekening te houden met beschermde kenmerken. Een ontvanger van een federaal fonds mag bijvoorbeeld geen rekening houden met "levenservaring" of "interculturele vaardigheden" om een kandidaat te evalueren op basis van ras of etniciteit. "Diversiteitsverklaringen" of "obstakels overwinnen" en andere soortgelijke verhalen die intrinsiek verbonden zijn met beschermde kenmerken, worden ook ontoelaatbaar geacht. Deze richtlijn lijkt van toepassing te zijn op programma's zoals ziekenhuisresidenties bij het evalueren van kandidaten. Op ras gebaseerde trainingssessies of op ras gebaseerde groepen (bijv. "Black Faculty Caucus") zouden ook in strijd zijn met deze best practices. De richtlijnen beschouwen ook elk DEI-beleid dat prioriteit geeft aan het toekennen van contracten aan bedrijven die in handen zijn van vrouwen of minderheden als onwettig.

Wat betreft de aanbevelingen voor "Beste Praktijken" beveelt het memorandum aan dat organisaties alle werkplekprogramma's, -activiteiten en -middelen openstellen voor iedereen, ongeacht het beschermde kenmerk. Diversiteitsquota's moeten volledig worden afgeschaft. Non-discriminatieclausules moeten ook worden opgenomen in subsidieovereenkomsten, onderaannemingscontracten en partnerschapsovereenkomsten, waarin wordt gespecificeerd dat federale fondsen niet kunnen worden gebruikt voor programma's die discrimineren op basis van een beschermd kenmerk. Voor de duidelijkheid: discrimineren betekent het bevoordelen van een groep op basis van een beschermd kenmerk.

Een interessante vraag is hoe de huidige regering de bezorgdheid die ze in het memorandum uitspreekt over het gebruik van "proxies" voor wat ze beschouwt als "illegaal" DEI zou afdwingen als het ook verboden is om de theorie van de ongelijke invloed te gebruiken als basis voor het identificeren van ongepast, discriminerend gedrag(zie Uitvoeringsbevel 14281). Executive Order 14281 stelt dat aansprakelijkheid voor ongelijke effecten bedrijven heeft gehinderd bij het nemen van beslissingen over het aannemen van personeel en andere arbeidsbeslissingen op basis van verdiensten en vaardigheden, hun behoeften of de behoeften van hun klanten, en geeft handhavingsinstanties de opdracht om theorieën over aansprakelijkheid voor ongelijke effecten te negeren, waarbij handhavingsinstanties specifiek de opdracht krijgen om theorieën over aansprakelijkheid voor ongelijke effecten niet te gebruiken om toepasselijke federale non-discriminatiewetten te controleren. De nuance hier is dat, als de overheid haar standpunt wil handhaven met betrekking tot illegale DEI-programma's die op het eerste gezicht neutraal zijn (maar die gebruik maken van proxy's voor het bevorderen van DEI), de overheid logischerwijs een analyse van de ongelijke invloed zou moeten overwegen, in tegenstelling tot het standpunt dat naar voren werd gebracht in Uitvoeringsbevel 14281. We zullen moeten zien hoe dit uitpakt als de overheid deze "Beste Praktijken" gaat toepassen.

Er moet echter worden opgemerkt dat, terwijl het de uitvoerende handhavingsinstanties door Executive Order 14281 verboden kan zijn om de theorie van aansprakelijkheid op basis van ongelijke effecten te gebruiken om een vordering wegens discriminatie in te stellen, dit niet geldt voor private partijen. En daarom kan een beslissing van het^9th Circuit Court of Appeals op 30 juli 2025 mogelijkheden creëren voor eisers om EEO-gegevens te gebruiken om claims in te dienen op basis van de disparate impact theorie. In The Center for Investigative Reporting v. het Amerikaanse ministerie van Arbeid beval het federale hof van beroep het ministerie van Arbeid om duizenden EEO-rapporten die waren ingediend door federale aannemers te overleggen aan het persbureau, omdat het van mening was dat de rapporten niet beschermd waren tegen overlegging onder de Freedom of Information Act(FOIA). De EEO-rapporten werden door federale aannemers ingediend in opdracht van het Office of Federal Contract and Compliance Programs (OFCCP) en het persbureau zocht naar alle rapporten die tussen 2016 en 2020 werden ingediend. De rapporten geven een samenvatting van de personeelsgegevens van federale aannemers op basis van classificatie, ras en geslacht. De rapporten kunnen worden gebruikt als bewijs van discriminatie ten gunste van personen op grond van hun ras of geslacht, met een beroep op de theorie van de ongelijke invloed. 

Tot slot herinnert het memorandum eraan dat elke ontvanger van federale fondsen zijn programma's, beleid en overeenkomsten moet herzien om ervoor te zorgen dat de federale non-discriminatiewetgeving wordt nageleefd en om programma's die gericht zijn op het DEI nauwkeurig te onderzoeken om juridische, financiële of reputatierisico's te beperken. Laat het ons weten als u vragen hebt of als u bepaalde praktijken of beleidsregels nader wilt bespreken.