Valkuilen na afronding van fusies en overnames vermijden: een kopersgids voor de afwikkeling van ESOP's

Kopers (waaronder private-equitybedrijven en hun investeerders) die aandelen verwerven van een bedrijf dat geheel of gedeeltelijk in handen is van een werknemersaandelenplan (ESOP), worden na de afronding van de transactie geconfronteerd met een reeks unieke uitdagingen. Na de transactie blijft het doelbedrijf (dat nu eigendom is van de koper) verantwoordelijk voor het ESOP totdat het volledig is afgewikkeld en geliquideerd, een proces dat veel langer duurt dan de transactiedatum en de formele beëindigingsdatum van het ESOP. Om een soepele overgang te garanderen en onverwachte aansprakelijkheden te vermijden, moeten kopers inzicht hebben in de belangrijkste ESOP-kosten die na de transactie zullen ontstaan bij de beëindiging van een ESOP, en in andere juridische en praktische overwegingen bij de afwikkeling van een ESOP. Zij moeten tijdens het due diligence-onderzoek en de structurering van de transactie weloverwogen stappen ondernemen om zich op deze kwesties voor te bereiden.

In ons vorige artikel hebben we de praktische overwegingen besproken voor een private equity-koper die overweegt een ESOP-bedrijf over te nemen. Dit artikel gaat verder op die discussie en richt zich op overwegingen na de afronding van de overname van een ESOP-bedrijf.

Het afwikkelen van een ESOP is niet zo eenvoudig als het omzetten van een schakelaar. Zelfs als 100% van de aandelen in de transactie wordt gekocht en de ESOP bij de afronding van de transactie wordt beëindigd, blijft de ESOP actief totdat deze formeel wordt geliquideerd en alle activa in de ESOP-trust aan de deelnemers worden uitgekeerd. Hieronder volgt een overzicht van enkele typische actiepunten en overwegingen bij het afwikkelen van een ESOP waarmee een koper rekening moet houden bij de aankoop van een bedrijf dat voorheen eigendom was van een ESOP. Voor elk van deze actiepunten is de hulp nodig van ervaren ERISA-juristen, TPA's (derde beheerders) en andere compliance-adviseurs die regelmatig met ESOP's werken. Kopers zullen na de transactie in een betere positie verkeren als ze tijdens het transactieproces zo vroeg mogelijk met een adviseur over deze punten overleggen.

Wijziging van beëindiging van ESOP. Bij de meeste transacties waarbij een bedrijf in handen is van een ESOP, wordt de ESOP beëindigd in verband met de afronding van de transactie. De sponsor van het ESOP-plan moet besluiten nemen om het ESOP-plandocument te wijzigen en te beëindigen. De ESOP wordt meestal gewijzigd om de geschiktheid op de beëindigingsdatum te bevriezen, de mogelijkheid voor deelnemers om in aandelen van de werkgever te investeren te elimineren en de optie om uitkeringen van de ESOP-trust in de vorm van aandelen van de werkgever te ontvangen, te verwijderen. Kortom, het ESOP wordt omgezet van een ESOP-structuur naar een algemene fiscaal erkende winstdelingsregeling, zonder verdere investeringen in aandelen van de werkgever. Als het ESOP bovendien uitstaande vrijgestelde ESOP-leningen heeft (d.w.z. een ESOP met hefboomwerking), moet het bedrijf de terugbetaling van de ESOP-leningen in verband met de afwikkeling vergemakkelijken en het ESOP wijzigen om de toewijzing van aandelen in de tussenrekening van het ESOP te regelen.
Definitieve uitkeringen aan deelnemers. Nadat de transactie is afgerond, ontvangt de ESOP-trust de contante opbrengst van de verkoop, die moet worden toegewezen en tijdig moet worden uitgekeerd aan de ESOP-deelnemers. Kopers en hun ESOP-advocaten en -adviseurs houden toezicht op het proces van het berekenen van de ESOP-rekeningsaldi en het toewijzen van de verkoopopbrengst volgens het ESOP-plan (zoals gewijzigd in verband met de afronding). Voor de uitkeringen uit hoofde van het plan zijn een correcte belastingaangifte en inhouding vereist. Dit proces kan maanden of zelfs jaren in beslag nemen, afhankelijk van de structuur van het ESOP-plan, of het ESOP onderworpen was aan escrow- of earn-out-bepalingen in de verkoopdocumenten en of er een aanvraag voor een vaststellingsbrief is ingediend bij de Internal Revenue Service (IRS) in verband met de beëindiging van het plan. Het is gebruikelijk dat een ESOP het grootste deel van de contante opbrengsten die het in de transactie ontvangt, kort (hoewel in sommige gevallen maanden) na de afsluiting uitkeert en aanvullende uitkeringen doet bij bepaalde gebeurtenissen, zoals het einde van de escrow-periode of na ontvangst van een gunstige IRS-beslissingsbrief. Het ESOP moet de deelnemers aan het plan de wettelijk vereiste kennisgevingen en mededelingen verstrekken, zodat zij de juiste keuzes kunnen maken met betrekking tot de uitkering, en het ESOP moet over de juiste systemen beschikken om deze noodzakelijke uitkeringen te kunnen doen. Fouten in het uitkeringsproces kunnen leiden tot klachten van deelnemers of zelfs tot juridische stappen.
ESOP-trustee. Bij de meeste transacties waarbij een ESOP-bedrijf betrokken is, benoemt de verkoper een onafhankelijke trustee wiens opdracht beperkt is tot de transactie. Na afronding van de transactie behouden de verkoper en koper de onafhankelijke trustee vaak als een aangestelde trustee die toezicht houdt op het afwikkelingsproces van de ESOP. De trustee brengt kosten in rekening voor zijn diensten en die van zijn juridisch adviseur en externe financiële adviseurs. Als de trustee fiduciaire zorgen heeft, zoals geschillen over de waardering of het tijdstip van uitbetaling, kunnen die kosten snel oplopen. Een deel of alle kosten van de trustee kunnen door het ESOP worden betaald als kosten in verband met het lopende beheer van het plan. Elke kostenpost moet echter zorgvuldig worden beoordeeld voordat deze aan het ESOP in rekening wordt gebracht, om een verboden transactie onder ERISA te voorkomen. Bovendien worden de trustee en andere onafhankelijke fiduciaires doorgaans door het bedrijf in ESOP-bezit en/of de koper gevrijwaard voor alle aansprakelijkheid die voortvloeit uit hun opdracht.
Definitief formulier 5500. De ESOP moet elk jaar (of deeljaar) dat het activa in de ESOP-trust aanhoudt, jaarlijks formulier 5500 blijven indienen. Zelfs als de ESOP-trust vroeg in een kalenderjaar volledig wordt geliquideerd, is formulier 5500 nog steeds vereist. Bovendien vereist ERISA jaarlijkse planaudits voor bedrijven met 100 of meer deelnemers. De kosten voor het opstellen van formulier 5500 door een externe beheerder en de kosten voor de plan-auditor worden vaak over het hoofd gezien bij het opstellen van dealmodellen, maar sommige of alle kosten kunnen ook door de ESOP-trust worden betaald als kosten voor het beheer van het plan.
IRS-beslissingsbrief. Het is gebruikelijk dat kopers en ESOP-beheerders van verkopers verlangen dat zij een IRS-beslissingsbrief verkrijgen in verband met de beëindiging van het ESOP. Een gunstige IRS-beslissingsbrief biedt de partijen meer zekerheid dat het ESOP-plan voldoet aan de kwalificatievereisten van de Internal Revenue Code. Beheerders eisen doorgaans dat een deel van de opbrengst van de aankoopprijs in de ESOP blijft totdat de IRS een gunstige beslissingsbrief heeft afgegeven waarin wordt gesteld dat de beëindiging van de ESOP geen nadelige invloed heeft op de status van de ESOP als fiscaal erkend pensioenplan. Na het indienen van een IRS-beslissingsbrief stelt de IRS vaak vragen over bepaalde bepalingen van het ESOP-plan en kan zij een gunstige beslissingsbrief afgeven op voorwaarde dat de sponsor van het plan bepaalde wijzigingen in het ESOP-plan doorvoert. De aanvraag voor een IRS-beslissingsbrief en de antwoorden op vragen van de IRS brengen extra kosten met zich mee na de afronding van de transactie, en het kan meer dan een jaar duren voordat de partijen een gunstige IRS-beslissingsbrief ontvangen.

Om de kosten in verband met het afwikkelingsproces van het ESOP aan te pakken, moeten kopers onderhandelen over een speciale escrow of reserve specifiek voor ESOP-afwikkelingskosten. Dit moet gebaseerd zijn op:

Geschatte distributies en aantal deelnemers;
Verwachte juridische, fiduciaire en administratieve kosten (bijvoorbeeld kosten voor het beheren van de distributiekeuzes van deelnemers, het verkrijgen van fiduciaire tail-polissen en het aanvragen van een IRS-beslissingsbrief); en
Potentiële audit- en nalevingskosten, inclusief alle kosten in verband met operationele of andere nalevingskwesties voor het plan.

Deze reserve biedt de koper enige financiële bescherming tegen kosten of uitgaven die na de afronding van de transactie kunnen ontstaan, en een duidelijk pad om vergoeding te vragen voor kosten die de koper na de afronding heeft gemaakt. Verder is het opnemen van algemene vrijwaringsbepalingen in de koopovereenkomst niet voldoende bij het verdelen van de vrijwaringsverantwoordelijkheden tussen de koper/onderneming en de trust. Kopers moeten onderhandelen over duidelijke bepalingen die betrekking hebben op de administratie- en nalevingskosten van het ESOP, fouten in de verdeling of toewijzing, fiduciaire vorderingen van deelnemers of toezichthouders, gemaakte juridische en advieskosten, en, indien mogelijk, langere overlevingsperiodes vaststellen voor ESOP-gerelateerde vrijwaringen, aangezien het tijd kan duren voordat vorderingen aan het licht komen.

Bovendien, en naast eventuele specifieke escrow- of reservefondsen, moet een koper erop aandringen dat het ESOP bepalingen bevat die de trustee machtigen om contractueel overeen te komen in de koopovereenkomst om aanvullende administratieve afwikkelingskosten na de afronding te betalen, voor zover toegestaan door ERISA uit het ESOP-trustfonds. Deze administratieve kosten kunnen kosten omvatten die verband houden met het afhandelen van veel van de in dit artikel beschreven administratieve kwesties, zoals de aanvraag van een IRS-beslissingsbrief, het opstellen van formulier 5500 en administratiekosten van derden.

Bij het overnemen van een bedrijf dat in handen is van een ESOP, ziet een algemeen M&A-advocaat mogelijk niet alle ESOP-specifieke kwesties. Kopers moeten tijdens het due diligence-onderzoek gespecialiseerde ESOP-advocaten en -adviseurs inschakelen om:

Het ESOP-plan en de bijbehorende documenten beoordelen en historische nalevingsrisico's evalueren;
Beoordeel mogelijke aansprakelijkheden of geschillen;
De afwikkelingskosten nauwkeuriger inschatten; en
Ontwerp of beoordeel documentatie voor beëindiging van het plan en escrow.

Vroegtijdige betrokkenheid van specialisten loont vaak in de vorm van soepelere overgangen en minder verrassingen na de afronding.

Conclusie

Het verwerven van aandelen van een bedrijf dat eigendom is van een ESOP biedt kopers vaak een aantrekkelijke meerwaarde, maar kopers moeten voorzichtig te werk gaan bij het afwikkelen van het plan na de overname om ervoor te zorgen dat het proces efficiënt en in overeenstemming met diverse wettelijke en planvereisten verloopt. Door inzicht te krijgen in alle ESOP-gerelateerde kosten en acties die nodig zijn om het plan volledig af te wikkelen en door proactief om te gaan met beëindigings- en overgangsverplichtingen, kunnen kopers zich beschermen tegen onverwachte kosten en juridische risico's. Zoals bij elke complexe structuur zijn zorgvuldigheid en het structureren van de deal van cruciaal belang, vooral wanneer het ESOP van het toneel verdwijnt, maar de schaduw ervan blijft bestaan.