Zesde Circuit bevestigt het verschoningsrecht tussen advocaat en cliënt en de bescherming van werkproducten met betrekking tot interne onderzoeksdocumenten
Interne onderzoeken zijn een relatief normaal onderdeel geworden van het zakendoen, maar dat betekent niet dat de resultaten van die onderzoeken openbaar kunnen worden gemaakt, zelfs als ze een 'zakelijk doel' hebben. Het Amerikaanse Hof van Beroep voor het Zesde Circuit heeft dit punt eerder deze maand verduidelijkt in een advies waarin het een opschorting van het bevel tot overlegging van bewijsmateriaal van de lagere rechtbank in een collectieve rechtszaak over effecten heeft toegekend.
FirstEnergy Corporation had twee interne onderzoeken uitgevoerd, onder leiding van respectievelijk Jones Day en Squire Patton Boggs, naar aanleiding van een aanklacht van een vertegenwoordiger van Ohio die het bedrijf zou hebben betrokken bij een omkopingszaak. De aandeelhouders van FirstEnergy vroegen om de resultaten van de twee onderzoeken in het civiele proces dat daarop volgde. De districtsrechtbank gelastte de overlegging van de documenten op grond van het feit dat FirstEnergy, hoewel het zijn onderzoeken had uitgevoerd in het kader van meerdere overheidsonderzoeken, federale regelgevende maatregelen en civiele rechtszaken, het advies dat het via de onderzoeken had verkregen, voor zakelijke doeleinden had gebruikt.
Bij de beoordeling van het verzoek van FirstEnergy om dat bevel op te schorten in afwachting van het verzoek van het bedrijf om een dwangbevel, verwierp het Zesde Circuit de redenering van de districtsrechtbank en bevestigde het dat, volgens UpJohn, "wat van belang is voor het verschoningsrecht van advocaten en cliënten niet is wat een bedrijf doet met zijn juridisch advies, maar simpelweg of een bedrijf juridisch advies inwint". Het Hof waarschuwde dat de "achterwaartse" redenering van de districtsrechtbank weinig zin had, omdat een onderneming altijd een zakelijk doel heeft wanneer zij middelen besteedt aan een intern onderzoek. Dat doel is echter niet voldoende om een onderzoek buiten de bescherming van het privilege te houden wanneer het bedrijf juridisch advies heeft ingewonnen als onderdeel van een intern onderzoek. Het Zesde Circuit oordeelde ook dat de resultaten van de onderzoeken waarschijnlijk beschermd waren als werkproduct, gezien de rechtszaken en regelgevende maatregelen die aanleiding gaven tot de onderzoeken. Volgens het Zesde Circuit was de conclusie van de districtsrechtbank dat de onderzoeken niet waren uitgevoerd in afwachting van een rechtszaak weinig zinvol in de context van de "aanval van civiele en strafrechtelijke onderzoeken terwijl interne onderzoeken werden uitgevoerd".
Het Zesde Circuit wees ook op het grote publieke belang van het behoud van het verschoningsrecht van advocaten en de werkproductdoctrine in dergelijke onderzoeken, zoals blijkt uit de 50 amicus-briefs die zijn ingediend ter ondersteuning van het verzoek van FirstEnergy om opschorting.
Hoewel er nog geen uitspraak is gedaan over het mandamus-verzoek, kan de krachtige berisping van het zesde circuit aan het districtgerechtshof en de krachtige bescherming van de privileges in deze context geruststelling bieden dat goed opgezette interne onderzoeken vertrouwelijk blijven en beschermd worden door de werkproductdoctrine. Daartoe moeten bedrijven de volgende stappen nemen om de toepassing van het privilege en de werkproductdoctrine te maximaliseren:
1. Het onderzoek moet worden uitgevoerd door een interne of externe raadsman. Indien derden, zoals forensisch accountants, nodig zijn, moeten deze derden worden aangesteld en gecontroleerd door de raadsman.
2. Stel een duidelijk onderzoeksplan op. Een eerste onderzoeksplan waarin de risico's voor het bedrijf (bijvoorbeeld lopende of dreigende overheidsonderzoeken, civiele procedures, enz.) en het doel van het onderzoek worden geïdentificeerd, kan ondersteuning bieden voor het feit dat het onderzoek een juridisch doel had en niet louter een zakelijk doel.
3. Geef Upjohn waarschuwingen aan het begin van een getuigenverhoor. De waarschuwingen moeten worden vastgelegd in de schriftelijke aantekeningen van de advocaat over het verhoor. Bovendien moeten alle aantekeningen of memoranda van het verhoor de interpretaties, mentale indrukken, gedachten en analyses van de raadsman bevatten, in plaats van een woordelijke weergave van het verhoor.
4. Denk na over het eindresultaat van een intern onderzoek. Gezien het risico van ongepaste verspreiding van schriftelijk materiaal (en daarmee een mogelijke opheffing van het verschoningsrecht), kunt u overwegen om aan het einde van het onderzoek een mondeling verslag uit te brengen. Als een schriftelijk verslag vereist is, benadruk dan dat het verslag bedoeld is om juridisch advies te geven en beperk de verspreiding ervan tot degenen die het nodig hebben.
