Kim tegen FemtoMetrix: Delaware Chancery Court wijst op hiaten in bepalingen van algemene aandeelhoudersovereenkomsten die kunnen worden misbruikt ten nadele van minderheidsaandeelhouders

Kim tegen FemtoMetrix behandelt een veelvoorkomende lacune in een stemovereenkomst die een bedrijf en meerderheidsaandeelhouders toestond om de overeenkomst te wijzigen en een door de aandeelhouders aangewezen bestuurslid te verwijderen tegen de wil van de aandeelhouders in. Avaco Co., Ltd. (Avaco), een aandeelhouder van FemtoMetrix, Inc. (FemtoMetrix of het bedrijf), en de door het bestuur aangewezen persoon, de heer Kim, hebben FemtoMetrix voor de rechter gedaagd om een wijziging van de stemovereenkomst van het bedrijf aan te vechten, waardoor de heer Kim uit het bestuur van het bedrijf kon worden verwijderd, hoewel een dergelijke verwijdering uitdrukkelijk verboden was in de stemovereenkomst. De stemovereenkomst bepaalde dat Avaco één bestuurslid kon benoemen en dat de door Avaco aangewezen persoon niet zonder toestemming van Avaco kon worden ontslagen, tenzij daar een gegronde reden voor was. De wijziging introduceerde een verbod op bestuurslidmaatschap voor elke dienstverlener of gelieerde onderneming van een persoon die betrokken was bij een commerciële rechtszaak tegen het bedrijf, waardoor de heer Kim werd gediskwalificeerd als bestuurslid omdat Avaco al betrokken was bij een commerciële rechtszaak tegen het bedrijf in een afzonderlijke rechtszaak. De wijziging omzeilde daarmee de bepalingen van de stemovereenkomst waarin stond dat de door Avaco aangewezen persoon niet zonder toestemming van Avaco kon worden ontslagen. De rechtbank wees een kort geding vonnis ten gunste van het bedrijf, waardoor de wijziging van de stemovereenkomst en het ontslag van de heer Kim uit de raad van bestuur werden toegestaan. Daarmee bracht de rechtbank een potentieel grote maas in de wet aan het licht in bewoordingen die vergelijkbaar zijn met die in veel stemovereenkomsten, met gevolgen voor minderheidsaandeelhouders onder aandeelhoudersovereenkomsten in het algemeen. 

Het geschil had betrekking op de artikelen 1.2 en 1.4 van de stemovereenkomst, die bepalingen bevatten inzake benoemings- en ontslagrechten, en artikel 7.8, dat bepalingen inzake wijzigingen bevat. De rechtbank weigerde de argumenten van andere eisers in behandeling te nemen omdat deze niet op de juiste wijze waren aangevoerd. Artikel 1.2(a) bevatte een gebruikelijke bepaling inzake het benoemingsrecht van bestuurders. Artikel 1.4(a) bepaalde dat de heer Kim niet zonder toestemming van Avaco kon worden ontslagen, tenzij daar gegronde redenen voor waren. Door de wijziging werd artikel 1.4(a) onderworpen aan een nieuw artikel 1.4(d), dat het lidmaatschap van de raad van bestuur afhankelijk stelde van het feit dat men geen "conflictueuze bestuurder" was, wat werd gedefinieerd als iemand die een dienstverlener of gelieerde onderneming is van een persoon die betrokken is bij een commerciële rechtszaak tegen de onderneming. De rechtbank verwierp het argument van de eisers dat de wijziging in strijd was met secties 1.2 en 1.4 van de stemovereenkomst, en merkte op dat geen van beide secties een wijziging uitsloot die van invloed was op het benoemingsrecht. De rechtbank oordeelde dat het benoemingsrecht niet absoluut was en wijzigingen in de geschiktheidscriteria niet uitsloot. De rechtbank oordeelde dat het feit dat iemand een "conflicted director" was volgens deze nieuwe geschiktheidscriteria, de bestuurder om gegronde redenen ontslagbaar maakte.

In artikel 7.8 werden de algemene goedkeuringsvereisten voor wijzigingen uiteengezet, evenals een aantal uitzonderingen, waarvan er twee ter discussie stonden. De eerste uitzondering, artikel 7.8(a), bepaalde dat de stemovereenkomst niet kon worden gewijzigd met betrekking tot een belegger zonder diens schriftelijke toestemming, tenzij de wijziging op "dezelfde wijze" van toepassing was op alle beleggers. Het hof verwierp het argument van de eisers dat de wijziging in kwestie daarom de toestemming van Avaco vereiste omdat Avaco de enige belegger was die erdoor werd beïnvloed, en oordeelde dat de wijziging "op het eerste gezicht neutraal" was en dat "gelijke toepassing, zoals bedoeld in artikel 7.8(a), niet hetzelfde is als gelijk effect. Niets in artikel 7.8(a) vereist dat een wijziging altijd een identiek effect heeft op elke belegger." De tweede uitzondering in kwestie, artikel 7.8(e), bepaalde dat artikel 1.2(a) niet kon worden gewijzigd zonder de schriftelijke toestemming van Avaco. De rechtbank oordeelde dat deze bepaling evenmin door de wijziging werd geschonden, omdat de bewoordingen van artikel 1.2(a) niet waren gewijzigd. Volgens de rechtbank: "Avaco had kunnen onderhandelen over een vetorecht voor elke wijziging die van invloed is op de door haar aangewezen bestuursleden. Dat heeft zij niet gedaan. Zij stemde ermee in dat zij specifiek het recht heeft om wijzigingen in artikel 1.2(a) te vetoën." 

De uitspraak bevat belangrijke lessen voor minderheidsinvesteerders, zoals investeerders in groeikapitaal of venture deals. De betreffende bewoordingen waren vergelijkbaar met die welke vaak worden aangetroffen in stemovereenkomsten, waaronder die in de stemovereenkomst van de National Venture Capital Association (NVCA). Het eerste probleem was dat de benoemings- en ontslagrechten Avaco niet de waterdichte bescherming boden die het waarschijnlijk voor ogen had, en wel om twee redenen: ten eerste konden de benoemings- en ontslagrechten worden ondermijnd door een wijziging waarin kwalificaties voor bestuurders werden geïntroduceerd, en ten tweede gold het verbod op wijzigingen zonder toestemming van Avaco alleen voor artikel 1.2(a) en niet voor alle bepalingen in de overeenkomst die van invloed waren op de benoeming en het ontslag door Avaco. Het resultaat was in dit geval misschien niet bijzonder ernstig, aangezien Avaco verwikkeld was in een rechtszaak met het bedrijf. Maar wat als de wijziging had bepaald dat elke dienstverlener of gelieerde onderneming van een aandeelhouder waarvan de naam met de letter "A" begint, niet in aanmerking zou komen voor een functie in de raad van bestuur? Dat zou betekenen dat geen enkele dienstverlener van Avaco in de raad van bestuur zou kunnen zetelen, ongeacht of er een rechtszaak tussen Avaco en het bedrijf gaande was. Het advies legt een mogelijk zeer ruime maas in de bepalingen inzake benoeming en ontslag bloot. Dit zou kunnen worden aangepakt door elke wijziging zonder toestemming van Avaco te verbieden indien de wijziging het recht van Avaco om zijn kandidaat te benoemen of te ontslaan zou beperken of belemmeren, of het recht van andere aandeelhouders om de kandidaat van Avaco te ontslaan zou invoeren of uitbreiden. Het recht van Avaco om toestemming te verlenen zou niet beperkt zijn tot wijzigingen van artikel 1.2(a).  

Het tweede probleem was de norm in artikel 7.8(a) die vereist dat individuele beleggers instemmen met wijzigingen, tenzij deze op "dezelfde wijze" voor alle beleggers gelden.  Dit is een veelgebruikte norm, die ook in NVCA-formulieren wordt gebruikt. De focus van de rechtbank op de ogenschijnlijke neutraliteit van een wijziging en het feit dat zij het daadwerkelijke effect van de wijziging op een belegger niet relevant acht, legt bloot hoe weinig bescherming de norm "op dezelfde wijze" minderheidsbeleggers biedt. Wat als een wijziging in een aandeelhoudersovereenkomst bijvoorbeeld zou bepalen: "Bij elke verkoop van het bedrijf, indien een belegger die een beursgenoteerd technologiebedrijf is, niet instemt met een breed concurrentiebeding en een algemene vrijwaring van vorderingen ten gunste van de overnemende partij van het bedrijf en zijn gelieerde ondernemingen, verliest deze belegger zijn recht op enige vergoeding bij de verkoop"? Of neem bijvoorbeeld een wijziging die bepaalt: "Als een investeerder die een beursgenoteerd technologiebedrijf is ooit zaken doet met een concurrent van het bedrijf, heeft het bedrijf het recht om de aandelen van de investeerder terug te kopen voor $ 0,01 per aandeel." Beide bepalingen zijn op het eerste gezicht neutraal, omdat ze niet verwijzen naar een specifieke aandeelhouder. Aandeelhouders die het vereiste percentage aandelen bezitten, zouden dit soort wijzigingen dus kunnen goedkeuren, ten nadele van elke aandeelhouder die een beursgenoteerd technologiebedrijf is. Beoefenaars moeten zich bewust zijn van de zwakke bescherming die de norm "op dezelfde wijze" aan beleggers biedt.