Geen score op 'Gol': SDNY verwerpt niet-consensuele vrijgaven door derden en oordeelt dat opt-outs geen toestemming vormen

De Gol Linhas Holding

Het recente advies van rechter Denise Cote van de SDNY van 1 december 2025, waarin de bevestiging van het "reorganisatieplan" van Gol Linhas wordt teruggedraaid en het plan wordt terugverwezen naar de faillissementsrechtbank met schrapping van de omstreden bepalingen inzake vrijwaring van derden, zal waarschijnlijk een bestaande trend versnellen. 

Het is gebruikelijk geworden dat plannen voorzien in "consensuele" vrijstellingen van derden. Het oordeel van het Hooggerechtshof in Harrington v. Purdue Pharma, L.P. sloot definitief de deur voor niet-consensuele vrijstellingen van vorderingen van crediteuren tegen derden. 603 U.S. 204, 227 (2024). Het hof erkende dat plannen die consensuele vrijstellingen bevatten, niet werden beïnvloed door zijn uitspraak en liet specifiek open wat onder 'toestemming' wordt verstaan. Id. op 226. Die kwestie van toestemming komt neer op de vraag of er openlijke actie van een schuldeiser nodig was om toestemming aan te tonen, of dat het niet reageren of niet aanvinken van een vakje als toestemming kon worden beschouwd.

Purdue maakte duidelijk dat crediteuren hun toestemming moeten geven om afstand te doen van hun vorderingen op derden in het kader van een plan dat een vrijwaring van derden bevat. Dat op zich is niet zo controversieel. Purdue liet de zaken ongewijzigd in circuits zoals het Vijfde Circuit, dat sinds de Pacific Lumber zaak. Zie In re Pacific Lumber Co., 584 F.3d 229 (5th Cir. 2009). Maar in het Vijfde Circuit kan "toestemming" over het algemeen op twee manieren worden vastgesteld: de "opt-in"-methode of de "opt-out"-methode. Crediteuren die gerechtigd zijn om te stemmen over een reorganisatieplan, moeten een goedgekeurd stembiljet ontvangen om over het plan te kunnen stemmen. Bij de "opt-in"-methode moeten crediteuren op het goedgekeurde stembiljet een vakje aanvinken waarin zij verklaren dat zij op de hoogte zijn van de voorgestelde vrijstellingen van derden en daarmee akkoord gaan. De alternatieve benadering, die populairder is bij schuldenaren, is de 'opt-out'-methode. Hierbij ontvangen crediteuren een stembiljet waarop zij een vakje moeten aanvinken waarin zij aangeven dat zij niet instemmen met de vrijstellingen van derden. De 'opt-out'-praktijk wordt door andere rechtbanken, waaronder de faillissementsrechtbanken van het Tweede en Derde Circuit, op grote schaal toegepast. Dit was het geval in Gol Linhas.

Een aantal rechtbanken in het hele land heeft geoordeeld dat vorderingen van derden onder de staatswet vallen en heeft daarom onderzocht of 'opt-outs' afdwingbaar zijn tegen de vorderingshouder op grond van het staatscontractenrecht. Zie bijvoorbeeld In re Tonawanda Coke Corp., 662 B.R. 220 (Bankr. W.D.N.Y. 2024) (analyse van vrijwaringen van derden op grond van contractuele beginselen van staatsrecht); In re SunEdison, Inc., 576 B.R. 453 (Bankr. S.D.N.Y. 2017) (idem). Veel van deze rechtbanken hebben geoordeeld dat er een positieve handeling nodig is om afstand te doen van een eigendomsrecht, en dat het niet reageren of niet aanvinken van een vakje onvoldoende was om een vrijwillige vrijgave door derden vast te stellen.

Andere faillissementsrechtbanken, zoals de rechtbank die de Gol Linhas Plan heeft goedgekeurd, hebben vastgesteld dat het nalaten van actie kan leiden tot het verlies van waardevolle rechten, waarbij zij analogieën trekken met ofwel een amorfe "federale common law", ofwel collectieve rechtszaken, ofwel het niet reageren op moties of rechtszaken. Zie bijvoorbeeld In re GOL Linhas Aereas Inteligentes S.A., 672 B.R. 129 (Bankr. S.D.N.Y. 2025) ("Als de schuldeiser heeft ingestemd met de jurisdictie van de faillissementsrechtbank over niet-kernvorderingen, kan de rechtbank een definitieve uitspraak doen en daarmee de vordering vrijgeven."); In re Avianca Holdings S.A., 632 B.R. 124 (Bankr. S.D.N.Y. 2021) ("De opt-outstructuur is in overeenstemming met de bevoegdheid van het Hooggerechtshof inzake toestemming in het kader van vrijstellingen van collectieve vorderingen."); In re Mallinckrodt PLC, 639 B.R. 837 (Bankr. D. Del. 2022) ("Het idee dat een persoon of entiteit in sommige gevallen geacht wordt met iets in te stemmen door niet te handelen, wordt in het hele rechtssysteem gehanteerd.").

Maar die rechtbanken negeren of verdoezelen simpelweg de wettelijke of procedurele waarborgen die bij die resultaten horen. Er zijn met name weloverwogen uitspraken gedaan waarin "opt-out"-vrijstellingen worden afgewezen. Zie In re Ebix, Inc., nr. 23-80004 (Bankr. N.D. Tex. 2 augustus 2024), Hr'g Tr.; In re Smallhold, Inc., 665 B.R. 704 (Bankr. D. Del. 2024). Vaak hebben deze juristen verdeeldheid gecreëerd binnen afdelingen of districten en waren zij bereid dit te doen op basis van de perceptie van die rechtbanken van wat de wet vereiste.

Hoe gaan we nu verder?

Ongetwijfeld, na Purdue, zal de bereidheid van crediteuren om plannen te steunen, in ieder geval op korte termijn, worden beïnvloed als de "opt-out"-bepaling in een groot aantal rechtsgebieden wettelijk wordt verboden. De keuze van de locatie kan ook worden beïnvloed door schuldenaren die zaken naar rechtsgebieden met "vriendelijkere" locaties sturen. Net als bij andere wetswijzigingen zal de balans na verloop van tijd weer terugslaan totdat er een evenwicht is bereikt — in ieder geval tot de volgende grote verandering.

Wat is er nog meer te zien?

Afgezien van een mogelijke aantrekkingskracht van Gol Linhasof een soortgelijke zaak, moet u ook letten op wat we de 'Cross Border Two Step' noemen. Hierbij dient een multinationale onderneming haar 'hoofdzaak' in bij een buitenlandse jurisdictie die niet-consensuele vrijstellingen van derden toestaat, laat dat plan in die jurisdictie goedkeuren en vraagt vervolgens om 'erkenning' van dat plan in een Chapter 15-zaak van de Amerikaanse dochterondernemingen van de onderneming. Dit is een andere manoeuvre die niet wordt aangepakt door Purdue. Verschillende van deze plannen zijn al erkend onder de Amerikaanse wetgeving en deze trend zou wel eens kunnen versnellen. Zie In re Credito Real, S.A.B. de C.V., SOFOM, E.N.R., 670 B.R. 150 (Bankr. D. Del. 2025); In reOdebrecht Engenharia e Construcao S.A. – Em Recuperacao Jud., 669 B.R. 457 (Bankr. S.D.N.Y. 2025).