Visão fugaz das questões da RESPA no argumento da PHH, enquanto o tribunal se concentra na constitucionalidade do Bureau

Embora as questões relacionadas à RESPA tenham sido abordadas nas alegações apresentadas pelas partes no caso PHH, na argumentação oral desta semana, as partes e o Tribunal de Apelações do Circuito de Washington D.C. concentraram-se fortemente na questão de saber se a autoridade do presidente é limitada de forma inconstitucional pelos amplos poderes do Consumer Financial Protection Bureau (“Bureau”) e pelo facto de o presidente só poder destituir o único diretor do Bureau “por justa causa”. O PHH é a primeira ação de execução contestada do Bureau a passar por um julgamento administrativo, recurso dentro do Bureau e, agora, revisão completa do tribunal federal. Os membros do setor de serviços de liquidação imobiliária passaram os últimos dois anos esperando que o Circuito de D.C. no PHH rejeitasse as controversas interpretações do Bureau sobre a RESPA para confirmar que a disposição antissuborno da Seção 8(a) da RESPA está sujeita a uma isenção estatutária na Seção 8(c)(2).  No entanto, a RESPA mal foi mencionada durante a argumentação oral desta semana, com os juízes a direcionarem a maioria das suas perguntas para a questão da constitucionalidade. No entanto, por vezes, o que não é dito é significativo.

É revelador que o advogado do Bureau parecia perfeitamente satisfeito em deixar toda a argumentação prosseguir sem proferir uma única palavra sobre o desacordo do Bureau com a decisão do painel de 2016 no caso, que sustentava que a interpretação do Bureau da RESPA e da isenção da Secção 8(c)(2) estava completamente errada.

De facto, foi apenas no final de longas discussões sobre as questões constitucionais que o juiz Randolph (membro do painel original no PHH) perguntou brevemente se a agência ainda mantém que não há prazo de prescrição para uma ação de execução que o Bureau opte por prosseguir como um processo administrativo.  O advogado do Bureau respondeu de forma um tanto tímida que a posição da agência sobre esta questão evoluiu, com o Bureau agora reconhecendo que, na maioria dos casos — pelo menos aqueles em que o Bureau busca restituição, uma penalidade civil ou algum outro tipo de multa ou confisco —, o prazo de prescrição de cinco anos previsto no 12 U.S.C. § 2462 seria aplicável.

O juiz Pillard solicitou então ao advogado do Bureau que explicasse como, antes de o diretor do Bureau emitir a decisão PHH em 2015, os membros do setor tinham conhecimento prévio de quais condutas eram proibidas e quais eram permitidas pela RESPA.  O advogado do Bureau apontou para a linguagem clara da própria lei, afirmando que a Secção 8(c)(2) da RESPA exige o fornecimento de bens, serviços ou instalações e um pagamento «bona fide» em troca.  O advogado do Bureau argumentou que tal pagamento não pode ser «bona fide» (e, portanto, não está isento) se tiver como objetivo compensar por referências. Os autores deste artigo já criticaram essa posição anteriormente, e o painel de três juízes da PHH rejeitou a posição do Bureau como inconsistente com a lei RESPA (chegando a caracterizar essa decisão como «não sendo uma decisão difícil»).

Na réplica durante a argumentação oral, o advogado da PHH fez um apelo enfático para que o tribunal restabelecesse a decisão do painel de 2016 sobre a RESPA, enfatizando a necessidade da indústria pelo raciocínio e pela certeza oferecidos pelo tratamento dado pelo painel a essas questões relacionadas à RESPA.

Assim, mesmo que as questões constitucionais tenham ocupado o centro das atenções durante a argumentação oral desta semana, as questões relativas à RESPA e ao prazo de prescrição continuam bem definidas para o tribunal.

O que esperar

Com base no desenrolar da argumentação oral, parece improvável que o tribunal tente evitar completamente as questões constitucionais. A juíza Henderson (também membro do painel original no caso PHH) não estava entre os questionadores ativos no tribunal, e a sua dissidência em relação à opinião do painel, que sugeria que o tribunal não precisava decidir as questões constitucionais se concordasse em reverter a decisão do diretor com base na interpretação da RESPA, não foi mencionada durante a argumentação.  Ambas as partes (bem como o Departamento de Justiça, em nome do presidente) instaram o tribunal a decidir sobre a constitucionalidade.

A questão constitucional é delicada e pode muito bem se resumir a se o tribunal considera o Bureau como uma concentração nova e sem precedentes de poder executivo numa agência federal. No entanto, mesmo que o tribunal pleno considere que a estrutura do Bureau é inconstitucional, parece improvável que prescreva uma solução mais ampla do que a identificada pelo painel (ou seja, eliminar a disposição «por justa causa»).

De qualquer forma, a decisão do Circuito de D.C. sobre a constitucionalidade da estrutura do Bureau pode não ser a palavra final. Mesmo que a decisão do painel seja restabelecida na íntegra — e certamente se não for restabelecida — a PHH pode muito bem solicitar uma revisão pela Suprema Corte dos Estados Unidos.  A PHH argumentou não apenas que a estrutura do Bureau é inconstitucional, mas também que essa deficiência não pode ser sanada simplesmente tornando o cargo de diretor rescindível a qualquer momento. Além disso, o Tribunal de Apelações do Nono Circuito está pronto para abordar essa mesma questão de constitucionalidade do Bureau, o que poderia eventualmente resultar em um conflito entre os circuitos se o Nono Circuito e o Circuito de D.C. chegarem a resultados diferentes.

Por fim, e talvez o mais importante, parece provável que o Circuito de D.C. na íntegra restabeleça a decisão e a discussão do painel sobre a RESPA no caso PHH. Certamente, houve pouco debate sobre isso na argumentação oral desta semana, onde os juízes não revelaram ceticismo sobre as opiniões do painel sobre essas questões, que estão no cerne do caso.