Aplicação da lei
- AXA vence processo judicial por cobrança excessiva de taxas
- Cuidado para não deixar de divulgar corretamente as taxas e aplicar penalidades adequadas
Não aplicação
- Planeamento da Continuidade dos Negócios
- Regra da SEC destinada a auxiliar determinados consultores de investimento
- Dois irão supervisionar o programa de inspeção da SEC de consultores de investimento e empresas de investimento
Aplicação da lei
Sociedades de investimento
Taxa de julgamento da AXA considerada excessiva
O mais recente caso de cobrança excessiva de taxas terminou com uma vitória para a empresa gestora do fundo e uma derrota para os demandantes.
Principais conclusões
Entre os principais pontos da decisão do tribunal estão os seguintes:
- O tribunal rejeitou a alegação dos demandantes de que estava limitado a analisar apenas os serviços prestados pela AXA Equitable Life Insurance Company (AXA) de acordo com os termos explícitos dos contratos entre a AXA e os fundos. Em vez disso, considerou que era mais adequado analisar a totalidade dos serviços de consultoria e administrativos efetivamente prestados pela AXA. O tribunal concluiu que «as funções desempenhadas pela FMG são muito mais abrangentes do que a alegação dos demandantes de que a FMG delegou todo o seu trabalho» a subconsultores.
- O tribunal rejeitou a alegação dos demandantes de que tratar as taxas pagas aos subconsultores e subadministradores como despesas do consultor para efeitos de cálculo da rentabilidade do consultor na gestão dos fundos era impróprio.
Forneceremos uma análise mais aprofundada da decisão do tribunal distrital num comunicado de imprensa separado.
Resumo
Após ouvir 25 dias de depoimentos no início deste ano num caso de taxas excessivas contra a AXA, um juiz federal em Nova Jérsia indeferiu o caso por completo. O juiz distrital dos EUA Peter Sheridan considerou que os advogados dos queixosos falharam em todos os aspetos na comprovação de uma violação da Secção 36(b), que proíbe taxas excessivas de consultoria de investimento.
Investimento Consultores
Cuidado para não deixar de divulgar corretamente as taxas e aplicar penalidades adequadas
A Comissão de Valores Mobiliários (SEC) anunciou que quatro consultores de fundos de private equity afiliados à Apollo Global Management concordaram com um acordo de US$ 52,7 milhões por enganar os investidores do fundo sobre taxas e um contrato de empréstimo, além de não supervisionar um sócio sênior que cobrou despesas pessoais dos fundos.
Principais conclusões
Os consultores de investimento devem ter em atenção o seguinte:
- Não pode acelerar as comissões que lhe são devidas como consultor, a menos que os clientes concordem com essa prática. Para um fundo privado, isso significa que a possibilidade de acelerar as comissões deve estar claramente especificada nos documentos de oferta do fundo.
- Deve divulgar a forma como as ações financeiras de um fundo, como a contratação de um empréstimo, irão beneficiá-lo enquanto consultor. A este respeito, a divulgação nas demonstrações financeiras é importante.
- Ao aplicar uma penalidade por violação das políticas e procedimentos de conformidade, talvez seja necessário torná-la mais severa do que uma simples reprimenda, ou a SEC poderá considerar as suas políticas inadequadas.
Resumo
Aceleração das taxas. A Apollo celebrou determinados acordos com empresas do portfólio que eram propriedade de fundos assessorados pela Apollo (acordos de monitorização). De acordo com os termos dos acordos de monitorização, a Apollo cobrou a cada empresa do portfólio uma taxa anual em troca da prestação de determinados serviços de consultoria e assessoria à empresa do portfólio relativos aos seus assuntos financeiros e comerciais (taxa de monitorização). Pelo menos de dezembro de 2011 a maio de 2015, após a venda privada ou oferta pública inicial (IPO) de uma empresa do portfólio, a Apollo rescindiu determinados acordos de monitoramento de empresas do portfólio e acelerou o pagamento de taxas de monitoramento futuras previstas nos acordos.
Embora a Apollo tenha divulgado que poderia receber taxas de monitoramento das empresas do portfólio detidas pelos fundos que assessorava e divulgado o valor das taxas de monitoramento que haviam sido antecipadas após a aceleração, a Apollo não divulgou adequadamente aos seus fundos e aos sócios limitados dos fundos, antes do compromisso de capital, que poderia antecipar futuras taxas de monitoramento após o término dos contratos de monitoramento.
Devido ao seu conflito de interesses como destinatária das taxas de monitorização acelerada, a Apollo não podia efetivamente consentir esta prática em nome dos fundos que assessorava.
Divulgação inadequada das demonstrações financeiras relativas ao contrato de empréstimo. Em junho de 2008, a Apollo Advisors VI, L.P. (Advisors VI) — sócia geral da Apollo Investment Fund VI, L.P. (Fund VI) — celebrou um contrato de empréstimo com a Fund VI e quatro fundos paralelos (coletivamente, os Fundos de Empréstimo). De acordo com os termos do contrato de empréstimo, a Advisors VI tomou emprestado aproximadamente US$ 19 milhões dos Fundos de Empréstimo, o que era igual ao valor dos juros acumulados então devidos à Advisors VI pelos Fundos de Empréstimo. O empréstimo teve o efeito de diferir os impostos que os sócios limitados da Advisors VI deveriam pagar sobre a sua respectiva parte dos juros acumulados até que o empréstimo fosse extinto.
Assim, o contrato de empréstimo obrigava a Advisors VI a pagar juros aos Fundos de Empréstimo até que o empréstimo fosse reembolsado. De junho de 2008 a agosto de 2013, quando o empréstimo foi rescindido, as demonstrações financeiras dos Fundos de Empréstimo divulgaram o montante dos juros acumulados sobre o empréstimo e incluíram esses juros como um ativo dos Fundos de Empréstimo. As demonstrações financeiras dos Fundos de Empréstimo, no entanto, não divulgaram que os juros acumulados seriam alocados exclusivamente à conta de capital da Advisors VI.
A falha da Apollo Management VI, L.P., consultora de investimentos do Fundo VI, em divulgar que os juros acumulados seriam alocados exclusivamente à conta da Advisors VI tornou as divulgações nas demonstrações financeiras dos Fundos de Empréstimo relativas aos juros do empréstimo materialmente enganosas.
Violações das políticas e procedimentos de conformidade por parte de funcionários. Pelo menos entre janeiro de 2010 e junho de 2013, um ex-sócio sênior da Apollo (Sócio) cobrou indevidamente itens e serviços pessoais (coletivamente, despesas pessoais) aos fundos assessorados pela Apollo e às empresas do portfólio dos fundos. Em certos casos, o sócio apresentou informações falsas à Apollo, numa tentativa de ocultar a sua conduta. Em outros casos, as despesas pessoais aparentavam ter uma finalidade comercial legítima.
Apesar dos seus esforços para ocultar a sua conduta, em outubro de 2010, a então assistente administrativa do sócio suspeitou dos seus relatórios de despesas e comunicou o problema a um gestor de despesas da Apollo, que analisou as despesas do sócio nos seis meses anteriores e discutiu-as com ele. Posteriormente, em novembro de 2010, o sócio admitiu que tinha cobrado indevidamente certas despesas pessoais e reembolsou a Apollo. Em resposta, a Apollo repreendeu verbalmente o sócio.
Apesar da conduta do parceiro e das Políticas e Procedimentos de Reembolso de Despesas e Viagens (Políticas e Procedimentos T&E) da Apollo, que afirmam explicitamente que certos tipos de despesas para as quais o parceiro solicitou reembolso não são reembolsáveis, a Apollo não tomou nenhuma medida corretiva ou disciplinar adicional em resposta às práticas de reembolso de despesas do parceiro.
No início de 2012, com base em novas suspeitas, a Apollo iniciou uma segunda revisão das despesas do sócio nos seis meses anteriores. Em maio de 2012, como resultado dessa segunda revisão, o sócio reembolsou novamente a Apollo por certas despesas pessoais que ele cobrou indevidamente. Embora a Apollo tenha emitido outra reprimenda verbal ao sócio e o instruído a parar de enviar despesas pessoais para reembolso, a Apollo não tomou nenhuma outra medida corretiva ou disciplinar naquele momento, nem supervisionou o sócio posteriormente.
Em agosto de 2012, a Apollo, por iniciativa própria, contratou um advogado externo, que por sua vez contratou uma empresa de auditoria independente, para realizar uma revisão em toda a empresa das alocações de despesas. Como parte dessa revisão, a Apollo solicitou que a empresa de auditoria independente revisasse as práticas de reembolso do sócio. Em junho de 2013, o auditor independente selecionou os relatórios de despesas do sócio para uma análise mais aprofundada, o que implicou uma análise detalhada das despesas do sócio, bem como dos seus e-mails e entradas no calendário.
Em 1 de julho de 2013, os advogados internos e externos da Apollo reuniram-se com o sócio para discutir as suas despesas. Durante essa reunião, o sócio reconheceu que havia cobrado indevidamente várias despesas pessoais. Como resultado, a Apollo colocou o sócio em licença sem vencimento.
Em 8 de julho de 2013, o advogado externo da Apollo contratou uma empresa de contabilidade — às custas do sócio — para realizar uma análise forense das despesas do sócio de janeiro de 2010 a junho de 2013. Essa análise revelou despesas pessoais adicionais que o sócio cobrou indevidamente dos fundos assessorados pela Apollo e das empresas do portfólio dos fundos.
Posteriormente, a Apollo comunicou voluntariamente as questões relacionadas com as despesas do parceiro que tinha descoberto ao pessoal da comissão.
Não aplicação
Sociedades de investimento
Planeamento da Continuidade dos Negócios
A SEC emitiu orientações que enfatizam que o conselho de administração (Conselho) precisa mitigar os riscos operacionais relacionados a interrupções significativas nos negócios por meio de um planejamento adequado de continuidade dos negócios.
Principais conclusões
A SEC observou as seguintes práticas notáveis em discussões recentes com complexos de fundos sobre o planeamento da continuidade dos negócios:
- Os planos de continuidade de negócios (BCPs) normalmente abrangem as instalações, tecnologia/sistemas, funcionários e atividades realizadas pelo consultor de investimentos e quaisquer entidades afiliadas, bem como dependências de serviços críticos prestados por outros prestadores de serviços terceirizados. Na opinião da SEC, os prestadores de serviços críticos para fundos provavelmente incluiriam, mas não se limitariam necessariamente a, consultor de investimentos, subscritor principal, administrador e agente de transferência, bem como cada custodiante e agente de precificação.
- O Diretor de Conformidade (CCO) do fundo e/ou o CCO de outras entidades do complexo do fundo normalmente participam do processo de supervisão de prestadores de serviços terceirizados do complexo do fundo, conduzido por pessoal-chave.
- Os programas de supervisão de prestadores de serviços geralmente incorporam processos de diligência prévia iniciais e contínuos, incluindo a revisão dos planos de continuidade de negócios e recuperação de desastres aplicáveis para prestadores críticos.
- O complexo de fundos normalmente procura uma combinação de informações para conduzir a sua supervisão, incluindo, mas não se limitando a, apresentações de prestadores de serviços, visitas ao local, questionários, certificações, relatórios de controlo independentes e resumos de programas e testes, quando apropriado, incluindo no que diz respeito aos BCPs.
- As apresentações do BCP são normalmente fornecidas aos conselhos de administração dos fundos, com a participação do CCO, anualmente, e são feitas pelo consultor e/ou outros prestadores de serviços essenciais.
- As interrupções na continuidade dos negócios, incluindo aquelas incorridas pelo complexo do fundo ou por um prestador de serviços terceirizado crítico, são monitoradas pelo CCO e outros funcionários pertinentes e relatadas ao conselho do fundo, conforme necessário.
Na opinião da SEC, o BCP de um complexo de fundos deve contemplar acordos com prestadores de serviços terceirizados e considerar as seguintes lições aprendidas com eventos de continuidade de negócios anteriores e os esforços de divulgação da SEC ao formular BCPs de complexos de fundos, uma vez que se relacionam com prestadores de serviços críticos.
- Processos de backup e planos de contingência. A SEC acredita que os complexos de fundos devem considerar a análise dos processos de backup e redundâncias dos prestadores de serviços críticos; a robustez dos planos de contingência do prestador, incluindo a dependência de outros prestadores de serviços críticos; e como esses prestadores pretendem manter as operações durante uma interrupção significativa dos negócios.
- Monitorização de incidentes e protocolos de comunicação. A SEC acredita que os complexos de fundos devem considerar a melhor forma de monitorizar se um prestador de serviços crítico sofreu uma interrupção significativa (como uma violação de cibersegurança ou outro evento de continuidade) que possa prejudicar a capacidade do prestador de serviços de fornecer serviços ininterruptos, os impactos potenciais que tais eventos podem ter nas operações do fundo e nos investidores, e os protocolos de comunicação e medidas que podem ser necessários para que o complexo de fundos possa lidar com sucesso com tais eventos.
- Compreender a inter-relação entre os planos de continuidade de negócios (BCPs) dos prestadores de serviços críticos. A SEC acredita que os complexos de fundos devem considerar como os BCPs dos prestadores de serviços críticos de um fundo se relacionam entre si, a fim de garantir que os fundos possam continuar a operar e/ou retomar prontamente as operações durante uma interrupção significativa dos negócios.
- Contemplando vários cenários. A SEC acredita que os complexos de fundos devem considerar como uma interrupção crítica de um prestador de serviços poderia afetar as operações do fundo e os investidores e, de modo geral, ter um plano para gerir a resposta a possíveis interrupções em vários cenários, quer essas interrupções ocorram internamente ou num prestador de serviços terceirizado crítico.
Resumo
A regra 38a-1 da Lei das Sociedades de Investimento de 1940 exige que os fundos adotem e implementem políticas e procedimentos de conformidade por escrito, razoavelmente concebidos para prevenir a violação das leis federais de valores mobiliários. Na opinião da SEC, os complexos de fundos devem considerar as suas respetivas obrigações de conformidade nos termos das leis federais de valores mobiliários ao avaliar a sua capacidade de continuar as operações durante um evento de continuidade de negócios. Como os complexos de fundos utilizam cada vez mais tecnologias e serviços fornecidos por terceiros para conduzir as operações diárias dos fundos, a SEC acredita que tais dependências e acordos devem ser considerados como parte de um planejamento abrangente de continuidade de negócios.
Os fundos mútuos são geralmente geridos externamente e não têm funcionários próprios; normalmente são organizados pelos seus principais consultores de investimento (também conhecidos como patrocinadores dos fundos), que muitas vezes gerem vários fundos dentro de um complexo de fundos e coordenam as atividades de outros prestadores de serviços de fundos. Devido a esta estrutura, o planeamento da continuidade dos negócios é geralmente conduzido ao nível do complexo de fundos, e normalmente os planos de continuidade dos negócios abordam as atividades dos fundos em conjunto com as atividades do consultor de investimentos principal e de outros prestadores de serviços que fazem parte do complexo de fundos.
O planeamento da continuidade dos negócios é fundamental para a capacidade de um complexo de fundos (ou qualquer entidade empresarial) continuar a operar durante uma interrupção significativa dos negócios e recuperar-se dela. O desenvolvimento de políticas e procedimentos razoavelmente concebidos para garantir que as funções críticas e as atividades comerciais de uma entidade possam continuar a operar diante de uma interrupção significativa dos negócios tem sido considerado, há muito tempo, um aspeto essencial da gestão do risco operacional.
Os complexos de fundos devem considerar como mitigar as exposições por meio de políticas e procedimentos de conformidade que abordem o planeamento da continuidade dos negócios e possíveis interrupções nos serviços (sejam eles prestados internamente pelo complexo de fundos ou externamente por um prestador de serviços terceirizado essencial) que possam afetar a capacidade de um fundo de continuar suas operações, como o processamento de transações de acionistas. Como os complexos de fundos variam em atividades e operações, suas políticas, procedimentos e planos geralmente devem ser adaptados com base na natureza e no escopo de seus negócios. Além disso, como os complexos de fundos também terceirizam funções críticas para terceiros, deve-se considerar a realização de uma due diligence inicial e contínua desses terceiros, incluindo a due diligence dos planos de continuidade de negócios e recuperação de desastres de seus prestadores de serviços.
Os consultores de investimento de complexos de fundos, os diretores de conformidade e o conselho do fundo desempenham um papel fundamental na seleção e supervisão contínua dos prestadores de serviços essenciais do fundo. As principais funções comerciais e atividades relacionadas podem ser desempenhadas por uma afiliada do complexo de fundos, um prestador de serviços terceirizado ou uma combinação de ambos.
A SEC acredita que os fundos estarão mais bem preparados para lidar com eventos de continuidade de negócios, se e quando ocorrerem, se os complexos de fundos considerarem a robustez dos seus BCPs, bem como dos seus prestadores de serviços terceirizados críticos. A SEC também acredita que a preparação dos complexos de fundos provavelmente seria aprimorada se eles considerassem as inter-relações entre seus prestadores de serviços e como o complexo de fundos responderia a interrupções significativas nos negócios que possam afetar suas operações internas e/ou um prestador de serviços terceirizado crítico do fundo. A SEC reconhece que não é possível para um fundo ou complexo de fundos antecipar ou prevenir todos os eventos de continuidade dos negócios. No entanto, um planejamento adequado inclui a consideração dessas questões e de vários cenários antes de uma interrupção significativa dos negócios.
Consultores de Investimento
Regra da SEC destinada a auxiliar determinados consultores de investimento
Numa carta recente ao vice-presidente executivo da Securities Industry and Financial Markets Association, David Grim, diretor da Divisão de Gestão de Investimentos da SEC, afirmou que a Regra 206(3)-3T da SEC, ao abrigo da Lei dos Consultores de Investimento de 1940, expirará no final de 2016. Além disso, a SEC não tomará medidas para prorrogá-la.
Alguns consultores de investimento registados que também são corretores registados ao abrigo da Lei de Bolsas de Valores de 1934 recorrem à regra para efetuar transações de títulos em nome próprio para os seus clientes de consultoria. De acordo com o diretor Grim, apenas alguns registados ainda recorrem à regra, e esses registados podem solicitar uma ordem de isenção à SEC para continuar com a isenção da proibição prevista na Sec. 206(3) da Lei dos Consultores.
Os registantes que precisarem de isenção regulatória para as principais transições após o final do ano devem entrar em contacto com o gabinete do conselheiro-chefe da divisão para solicitar um pedido de isenção.
Dois irão supervisionar o programa de inspeção da SEC de consultores de investimento e empresas de investimento
A SEC anunciou recentemente que Kristin Snyder se juntará a Jane Jarcho como codiretora do programa de inspeção de Consultores de Gestão de Investimentos/Empresas de Investimento da SEC. A Sra. Jarcho liderou o programa nos últimos três anos. As duas codiretoras irão supervisionar cerca de 500 advogados, contabilistas e inspetores na realização de inspeções a consultores de investimento e empresas de investimento registados na SEC.
A Sra. Snyder não é novata no programa de inspeção da SEC, pois tem sido diretora regional adjunta do programa de inspeção no escritório regional da SEC em São Francisco nos últimos cinco anos. Ela continuará nessa função enquanto atua como codiretora do programa.
Não se espera que o novo codiretor de exames altere significativamente a abordagem baseada no risco do programa para os exames de consultores de investimento, empresas de investimento e corretoras registradas na SEC.
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