Novas normas de listagem da NYSE aplicáveis a comissões de remuneração e consultores agora definitivas

Introdução

Em 11 de janeiro de 2013, a SEC aprovou novos padrões de listagem relativos aos requisitos de independência para comissões de remuneração e consultores de remuneração de empresas listadas na Bolsa de Valores de Nova Iorque (NYSE).¹ A NYSE propôs inicialmente os novos padrões de listagem em 25 de setembro de 2012,² com base nas regras finais adotadas pela SEC em 20 de junho de 2012 (Regras da SEC),³ e alterou a proposta inicial em 1º de outubro de 2012 e 8 de janeiro de 2013.

Desenvolvimentos dignos de nota relativos à proposta inicial

A seguir estão os pontos importantes relativos à proposta inicial, como resultado da ação da SEC:

Até 1 de julho de 2013, uma empresa listada na NYSE (NYSE Company) deve garantir que o estatuto do seu comité de remuneração inclua autoridade e responsabilidades alargadas do comité no que diz respeito à supervisão de consultores de remuneração, consultores jurídicos externos e outros consultores.

A partir da mesma data, um comité de remuneração da NYSE não poderá mais selecionar ou receber aconselhamento de um consultor, a menos que tenha realizado a avaliação de independência de seis fatores, conforme exigido pelas novas normas de listagem da NYSE.

• Embora não esteja previsto nas regras da NYSE, a ordem da SEC que aprova os novos padrões de listagem da NYSE indica que a SEC prevê que um comitê de remuneração da NYSE realize a avaliação de independência exigida pelo menos uma vez por ano.
• De acordo com a exceção de divulgação estabelecida no Item 407(e)(3)(iii) do Regulamento S-K, um comitê de remuneração da NYSE não precisa realizar uma avaliação de independência em relação a qualquer consultor de remuneração cuja função se limite a:
  • Consultoria sobre qualquer plano abrangente que não discrimine em termos de âmbito, condições ou funcionamento a favor de diretores executivos ou administradores, e que esteja geralmente disponível para todos os funcionários assalariados.
  • Fornecer informações que não sejam personalizadas para uma determinada empresa ou que sejam personalizadas com base em parâmetros que não tenham sido desenvolvidos pelo consultor e sobre as quais o consultor não forneça aconselhamento.
• O comentário da NYSE sobre os novos padrões de listagem da NYSE afirma expressamente que um comitê de remuneração da NYSE não está impedido de selecionar ou receber aconselhamento de um consultor de remuneração que não seja independente.

Os novos requisitos relativos à independência dos membros do comité de remuneração da NYSE só entrarão em vigor na primeira assembleia anual de uma empresa da NYSE após 15 de janeiro de 2014 ou 31 de outubro de 2014, o que ocorrer primeiro.

Visão geral

Os novos padrões de listagem da NYSE não trazem novidades significativas. Conforme discutido abaixo, os novos padrões de listagem da NYSE não acrescentam nenhum novo teste específico que um membro do comitê de remuneração da NYSE deva cumprir para se qualificar como independente para os fins do comitê de remuneração da NYSE. É importante observar que, em consonância com os padrões de listagem existentes, os novos padrões de listagem da NYSE não contêm nenhum teste numérico ou proibição absoluta sobre as qualificações dos membros do comitê de remuneração. Além disso, os novos padrões de listagem da NYSE especificam que a simples posse de ações, independentemente da porcentagem, não exigiria uma conclusão afirmativa de que um membro do comitê de remuneração não é independente. Os novos padrões de listagem da NYSE relativos à independência dos membros do comitê de remuneração entram em vigor na primeira assembleia anual de uma empresa da NYSE após 15 de janeiro de 2014 ou 31 de outubro de 2014, o que ocorrer primeiro.

As normas de listagem da NYSE relativas à autoridade e responsabilidades dos comités de remuneração da NYSE no que diz respeito à supervisão dos consultores de remuneração também permanecem efetivamente inalteradas. Porém, para maior clareza, as novas normas de listagem da NYSE adotam literalmente as regras relacionadas da SEC e entram em vigor em 1 de julho de 2013. Até 1 de julho de 2013, uma empresa da NYSE deve garantir que o estatuto do seu comité de remuneração inclua a autoridade e as responsabilidades exigidas do comité no que diz respeito à supervisão de consultores de remuneração, consultores jurídicos externos e outros consultores.

Conforme exigido pelas regras da SEC, os novos padrões de listagem da NYSE acrescentam um novo requisito para que o comité de remuneração da NYSE considere fatores específicos relacionados aos consultores de remuneração. Os novos padrões de listagem da NYSE refletem os seis fatores das regras da SEC, mas também determinam que o comité de remuneração da NYSE deve considerar «todos os fatores relevantes para a independência dessa pessoa em relação à administração». A partir de 1 de julho de 2013, um comité de remuneração da NYSE não poderá mais selecionar ou receber aconselhamento de um consultor, a menos que tenha realizado uma avaliação de independência, conforme exigido pelas novas normas de listagem da NYSE.

Destaques das novas normas de listagem da NYSE

Independência dos membros do Comité de Remunerações

As regras da SEC orientaram as bolsas de valores nacionais a adotarem padrões de listagem que exigem que cada membro do comitê de remuneração seja independente e a definir o termo «independente» nos seus padrões de listagem. Os novos padrões de listagem da NYSE não fazem alterações significativas aos padrões de independência existentes da NYSE aplicáveis aos membros do comitê de remuneração. Os novos padrões de listagem da NYSE acrescentam certos requisitos de consideração aplicáveis ao conselho de administração (Conselho) de uma empresa da NYSE, mas a NYSE não impôs um teste de independência mais rigoroso como o que se aplica aos membros dos comitês de auditoria.

Os padrões de listagem da NYSE já exigem que os membros do comitê de remuneração sejam independentes. Especificamente, os padrões de listagem atuais estabelecem que um membro do comitê de remuneração não se qualifica como independente, a menos que o Conselho determine afirmativamente que o membro não tem nenhuma relação material com a NYSE Company. Esta subseção estabelece cinco testes «claros» a serem usados para fazer essa determinação, e os novos padrões de listagem da NYSE não alteram nenhum desses testes.

As novas normas de listagem da NYSE acrescentam a subsecção 303A.02(a)(ii), que exige que, ao determinar afirmativamente a independência de qualquer membro do comité de remuneração para efeitos do comité de remuneração da NYSE, o Conselho deve considerar «todos os fatores especificamente relevantes» para determinar se tal membro tem uma relação com a empresa da NYSE que seja relevante para a capacidade do membro de ser independente da administração em relação às suas funções no comitê de remuneração da NYSE, incluindo, mas não se limitando aos dois fatores a seguir, que aparecem nas regras da SEC:

• A fonte de remuneração de um diretor, incluindo quaisquer honorários de consultoria, assessoria ou outros honorários compensatórios pagos pela NYSE Company a tal membro do Conselho
• Se um diretor é afiliado à NYSE Company, uma subsidiária da NYSE Company ou uma afiliada de uma subsidiária da NYSE Company

Os novos padrões de listagem da NYSE também deixam claro que a NYSE não determinará quaisquer testes numéricos específicos em relação aos dois fatores. Em particular, um Conselho não precisa concluir afirmativamente que um membro do comitê de remuneração não é independente com base apenas no facto de que o membro (e/ou suas afiliadas) detém mais do que uma porcentagem específica das ações em circulação da empresa listada na NYSE. A NYSE reafirmou a sua posição de que a participação acionária numa empresa da NYSE alinha os interesses do membro do comitê de remuneração com os dos seus acionistas. Além disso, a NYSE acredita que os padrões de listagem de independência existentes da NYSE são suficientemente amplos para abranger todas as formas de relacionamento que negariam a independência de um membro do comitê de remuneração em relação às suas funções no comitê.

No entanto, os comentários às novas normas de listagem da NYSE estabelecem que, ao considerar as fontes de remuneração de um membro do comité de remuneração neste contexto, o Conselho deve considerar se o membro recebe remuneração de qualquer outra fonte, incluindo fontes externas à NYSE Company, que possa prejudicar a capacidade do membro de fazer julgamentos independentes sobre a remuneração da NYSE Company. O comentário também afirma que o Conselho deve considerar se uma relação de afiliação coloca o membro do comitê de remuneração sob o controlo direto ou indireto da NYSE Company ou de sua alta administração, ou cria uma relação direta entre o membro e os membros da alta administração, em cada caso de natureza que prejudique a capacidade do membro de fazer julgamentos independentes sobre a remuneração da NYSE Company.

O Conselho deve considerar esses fatores ao determinar a independência dos membros do comitê de remuneração a partir da primeira assembleia anual da empresa listada na NYSE após 15 de janeiro de 2014 ou 31 de outubro de 2014, o que ocorrer primeiro.

Autoridade da Comissão de Remuneração para Contratar Consultores

Os novos padrões de listagem da NYSE exigem que (i) um comitê de remuneração tenha autoridade para contratar seus próprios consultores de remuneração, (ii) um comitê de remuneração seja diretamente responsável pela nomeação, remuneração e supervisão de cada consultor que contratar, e (iii) uma empresa listada na NYSE forneça financiamento adequado ao seu comitê de remuneração para permitir que o comitê pague uma remuneração razoável aos consultores. Os novos padrões de listagem da NYSE, no entanto, não exigem que um comitê de remuneração contrate seus próprios consultores.

A subsecção 303A.05(b) das normas de cotação existentes da NYSE já refletia substancialmente as disposições da Regra da SEC. No entanto, principalmente por uma questão de clareza, a NYSE adotou as disposições da Regra da SEC literalmente como nova subseção 303A.05(c). A subseção 303A.05(b), por sua vez, foi revisada para estabelecer que o estatuto do comitê de remuneração deve prever os poderes especificados. Os estatutos dos comitês de remuneração das empresas da NYSE devem ser revisados de acordo com essa alteração até 1º de julho de 2013.

Análise do Comité de Remuneração da NYSE dos fatores que afetam a independência dos consultores de remuneração

De acordo com as regras da SEC, os novos padrões de listagem da NYSE exigem que um comitê de remuneração leve em consideração fatores específicos que possam influenciar a independência de qualquer consultor de remuneração, consultor jurídico ou outros consultores (Consultores de Remuneração) do comitê, incluindo Consultores de Remuneração contratados pelo comitê de remuneração da NYSE ou pela administração. A partir de 1 de julho de 2013, um comité de remuneração da NYSE não poderá mais selecionar ou receber aconselhamento de um consultor, a menos que tenha realizado uma avaliação de independência, conforme exigido pelos novos padrões de listagem da NYSE.

Mais especificamente, a NYSE adotou essencialmente na íntegra a lista de seis fatores estabelecidos nas Regras da SEC e não acrescentou nenhum fator específico adicional. Embora não tenha acrescentado quaisquer fatores específicos adicionais, a subsecção 303A.05(c) tem um âmbito mais alargado do que o exigido pelas Regras da SEC, uma vez que obriga a comissão de remuneração da NYSE a considerar todos os fatores relevantes para a independência do Consultor de Remuneração em relação à administração antes de selecionar o Consultor de Remuneração como consultor da comissão. Especificamente, a comissão de remuneração da NYSE deve considerar os seguintes seis fatores ao fazer esta seleção:

• A prestação de outros serviços à NYSE Company pelo empregador do Consultor de Remuneração (Empregador Consultivo)
• O montante das taxas recebidas da NYSE Company pelo Empregador Consultor como percentagem da receita total do Empregador Consultor
• As políticas e procedimentos do Empregador Consultivo destinados a prevenir conflitos de interesses
• Relações comerciais ou pessoais do consultor de remuneração com os membros do comité de remuneração
• Quaisquer ações da NYSE Company detidas pelo Consultor de Remuneração
• Relações comerciais ou pessoais do Empregador Consultor ou do Consultor de Remuneração com diretores executivos da Empresa NYSE

Os novos padrões de listagem da NYSE exigem que o comité de remuneração da NYSE realize essa análise antes de selecionar qualquer consultor de remuneração. Embora não esteja declarado nos novos padrões de listagem da NYSE, a ordem da SEC que aprova os novos padrões de listagem indica que a SEC espera que um comité de remuneração realize a avaliação de independência exigida pelo menos uma vez por ano. A linguagem ampla torna, sem dúvida, mais difícil para um comité de remuneração satisfazer o requisito do que teria sido o caso se o comité pudesse simplesmente ter-se concentrado nos seis fatores. No entanto, os padrões de listagem de independência dos diretores da NYSE há muito exigem que o Conselho considere todos os fatores que afetam a independência dos diretores e, conforme observado acima, os novos padrões de listagem da NYSE usam linguagem semelhante ao descrever o requisito que se aplica à independência dos membros do comité de remuneração.

Os seis fatores listados acima são considerações obrigatórias, mas os comentários aos novos padrões de listagem da NYSE confirmam que um comitê de remuneração pode usar consultores de remuneração que não sejam independentes, desde que o comitê de remuneração realize essa análise para cada consultor de remuneração. Em conformidade com as regras da SEC, as novas normas de listagem da NYSE não exigem que um comitê de remuneração realize tal análise em relação aos consultores jurídicos internos, uma vez que o comitê está ciente de que os consultores jurídicos internos não são imparciais. Da mesma forma, não é necessária nenhuma análise de independência em relação a um consultor de remuneração cuja função se limite a: (a) prestar consultoria sobre qualquer plano abrangente que não discrimine em termos de âmbito, condições ou funcionamento a favor de diretores executivos ou administradores, e que esteja geralmente disponível para todos os funcionários assalariados, ou (b) fornecer informações que não sejam personalizadas para uma empresa específica ou que sejam personalizadas com base em parâmetros que não sejam desenvolvidos pelo consultor e sobre os quais o consultor não preste aconselhamento^.4

As novas normas de listagem da NYSE também incluem, em conformidade com as regras da SEC, uma declaração expressa de que um comité de remuneração não é obrigado a implementar ou agir de acordo com os conselhos ou recomendações de consultores contratados e que os fatores a serem considerados pelo comité de remuneração não afetam a capacidade ou obrigação do comité de remuneração de exercer o seu próprio julgamento no cumprimento das suas funções.

Em resposta aos comentários, a NYSE considerou expressamente, mas não impôs, um requisito de divulgação relacionado aos Consultores de Remuneração. O comentador relevante também propôs exigir, com relação aos consultores externos contratados pelo comitê de remuneração, a mesma divulgação que as regras da SEC exigem com relação à natureza de qualquer conflito que surja do envolvimento de um consultor de remuneração. A NYSE não considerou necessário estabelecer requisitos adicionais de divulgação. No que diz respeito à divulgação de quaisquer conflitos de interesses que possam surgir em relação aos consultores externos contratados pelo comité, a NYSE afirmou acreditar que os rigorosos requisitos de conflito de interesses aplicáveis aos advogados respondem adequadamente às preocupações do comentador.

Períodos de cura

Os novos padrões de listagem da NYSE incluem procedimentos para que as empresas listadas na NYSE tenham uma oportunidade razoável de corrigir qualquer não conformidade com os novos padrões de listagem da NYSE. Especificamente, se um membro do comitê de remuneração deixar de ser independente de acordo com os novos padrões de listagem da NYSE por motivos fora do seu controle razoável, então o membro, mediante notificação da empresa listada na NYSE à NYSE, poderá permanecer como membro até a próxima assembleia anual ou um ano a partir da ocorrência do evento que fez com que o membro deixasse de ser independente, o que ocorrer primeiro. Os novos padrões de listagem da NYSE, no entanto, limitariam o uso dessa disposição de correção a circunstâncias em que o comitê de remuneração continuasse a ter uma maioria de diretores independentes (excluindo o membro do comitê de remuneração que foi determinado como não mais independente).

Isenções

Os novos padrões de listagem da NYSE oferecem uma isenção para todas as categorias de emissores que atualmente estão isentos dos requisitos existentes do comitê de remuneração da NYSE, incluindo empresas controladas, sociedades em comandita simples e empresas em falência, fundos fechados e abertos registrados nos termos da Lei de 1940, organizações comerciais passivas na forma de trusts (como trusts de royalties), derivativos e títulos de finalidade específica (conforme descrito nas Seções 703.19 e 703.20 do Manual de Empresas Listadas na NYSE) e emissores cujo único título de capital listado seja uma ação preferencial.

As empresas de menor dimensão não são obrigadas a cumprir as novas normas de listagem da NYSE relativas aos padrões de independência dos membros do comité de remuneração ou às considerações de independência do consultor de remuneração, mas devem cumprir todas as outras novas normas de listagem da NYSE relativas à autoridade e responsabilidades dos comités de remuneração. De acordo com uma alteração à proposta inicial da NYSE, a data de início do período de transição de seis meses para o cumprimento das novas normas de listagem da NYSE aplicáveis às empresas que deixam de ser consideradas de menor dimensão começa na data em que a empresa deixa efetivamente de ser uma empresa de menor dimensão.

Ações que as empresas da NYSE devem tomar agora

As empresas da NYSE devem agir agora para garantir a conformidade oportuna com os novos padrões de listagem da NYSE, incluindo as seguintes medidas:

1. Revisar os acordos atuais com consultores de remuneração com base nos seis fatores e outros fatores relevantes que possam influenciar a independência. Uma empresa listada na NYSE deve revisar os acordos com os consultores de remuneração atuais e considerar cuidadosamente cada um dos seis fatores enumerados na Regra 10C-1(b)(4) da SEC e incorporados nas novas Regras da NYSE, bem como outros fatores relevantes. As empresas da NYSE devem ter em mente que esta regra entra em vigor a 1 de julho de 2013. Ou seja, a partir de 1 de julho de 2013, um comité de remuneração não poderá mais selecionar ou receber aconselhamento de um consultor, a menos que tenha realizado esta avaliação de independência em relação ao consultor.
   
   Uma empresa da NYSE ou o seu comité de remuneração deve obter dos consultores de remuneração informações adequadas para permitir que o comité de remuneração considere todos os fatores relevantes, incluindo os seis fatores enumerados. O comité de remuneração pode então determinar se há informações sobre qualquer consultor de remuneração que sejam do interesse do comité, tendo em mente que não há exigência de que um comité de remuneração utilize apenas consultores de remuneração que sejam de facto independentes. Se a empresa da NYSE, em vez do seu comité de remuneração, estiver geralmente envolvida neste trabalho, a empresa da NYSE deve, mesmo assim, informar o comité de remuneração sobre os novos padrões de listagem da NYSE e solicitar feedback e, em última análise, o comité terá de fazer a avaliação. Obviamente, se as informações suscitarem preocupações válidas, a empresa da NYSE e o seu comité de remuneração terão de considerar quais as medidas a tomar para resolver a situação.
2. Revisar os acordos de contratação com os consultores de remuneração que o comité contratou. Dado que o comité de remuneração de uma empresa da NYSE é diretamente responsável pela nomeação, remuneração e supervisão do trabalho de quaisquer consultores de remuneração que o comité de remuneração contrate, até 1 de julho de 2013, a empresa da NYSE deve rever as relações com quaisquer consultores de remuneração que o comité de remuneração contrate para garantir o nível adequado de envolvimento do comité.
3. Revisar o estatuto atual do comité de remuneração e garantir que ele contenha disposições relativas à autoridade do comité para contratar consultores até 1 de julho de 2013. Os novos padrões de listagem da NYSE não alteram significativamente os padrões de listagem atuais da NYSE com relação a este assunto, mas uma empresa da NYSE deve confirmar que o estatuto do seu comité de remuneração prevê expressamente que (i) o comité de remuneração tem autoridade para contratar os seus próprios consultores de remuneração, (ii) o comitê de remuneração é diretamente responsável pela nomeação, remuneração e supervisão de cada consultor que contrata, e (iii) a empresa listada na NYSE deve fornecer financiamento adequado ao comitê de remuneração. Se o estatuto do comitê de remuneração não previr expressamente tal autoridade ou qualquer uma dessas responsabilidades, disposições apropriadas devem ser incorporadas ao estatuto do comitê de remuneração até 1º de julho de 2013. Isso provavelmente exigirá uma ação do Conselho e, talvez, uma ação de um ou mais comitês do Conselho.
4. Revisar a composição atual do comitê de remuneração à luz dos novos padrões de composição, que entrarão em vigor na primeira assembleia anual da empresa listada na NYSE após 15 de janeiro de 2014 ou 31 de outubro de 2014, o que ocorrer primeiro. As empresas listadas na NYSE devem prestar atenção especial às fontes de remuneração dos membros do comitê de remuneração, incluindo quaisquer honorários de consultoria, assessoria ou outros honorários remuneratórios pagos pela empresa listada na NYSE ou qualquer outra fonte a qualquer membro. Uma empresa da NYSE também deve se concentrar em saber se um membro do comitê de remuneração é afiliado à empresa da NYSE, a uma subsidiária da empresa da NYSE ou a uma afiliada de uma subsidiária da empresa da NYSE. Além desses dois fatores, o Conselho deve considerar todos os fatores relevantes para a independência de cada membro do comitê de remuneração. Um Conselho tem ampla discricionariedade para determinar como os fatores especificados e quaisquer outros fatores relevantes podem afetar a independência de um membro do comitê de remuneração, mas deve ser capaz de demonstrar que considerou os fatores especificados e quaisquer outros fatores relevantes. Em particular, um Conselho deve ser capaz de justificar por que os honorários ou afiliações não desqualificariam um membro do comitê de remuneração.

 
Esses fatores devem ser abordados, o mais tardar, na primeira assembleia anual de acionistas da empresa listada na NYSE após 15 de janeiro de 2014 ou 31 de outubro de 2014, o que ocorrer primeiro. Na prática, uma empresa listada na NYSE provavelmente precisará abordar esses fatores antes de enviar sua declaração de procuração para essa assembleia anual.

¹ As normas finais de listagem da NYSE estão disponíveis no site da SEC.

² As normas de cotação da NYSE propostas em 25 de setembro de 2012 são discutidas no Legal News Alert sobre este tema, datado de 3 de outubro de 2012.

³ As regras da SEC relativas às comissões de remuneração são discutidas em mais detalhe no Foley's Legal News Alert sobre este tema, datado de 25 de junho de 2012. As regras da SEC foram adotadas em resposta ao mandato da Secção 952 da Lei Dodd-Frank de Reforma de Wall Street e Proteção ao Consumidor.

⁴ Estas duas exceções limitadas para determinados consultores de remuneração seguem basicamente a exceção estabelecida no Item 407(e)(3)(iii) do Regulamento S-K aos requisitos de divulgação relativos ao papel do comitê de remuneração na determinação ou recomendação do montante e da forma de remuneração dos executivos e diretores.

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