Tribo autorizada a transferir ITCs para locatário em estrutura mestre-inquilino

Na recente Decisão Administrativa Privada 2013-10-001, o IRS permitiu que uma tribo indígena americana reconhecida federalmente (a«Tribo») transferisse o crédito fiscal de investimento (o«ITC») para bens da Secção 48 a um arrendatário tributável. Esta decisão favorável ao contribuinte é interessante porque estabelece a interpretação do IRS das regras que são relevantes quando se participa numa transação de energia renovável com uma tribo indígena americana. No entanto, a força do raciocínio do IRS é insuficiente para eliminar todas as dúvidas de que o envolvimento de uma tribo na transação não terá um impacto negativo na capacidade de um investidor reivindicar os benefícios fiscais que de outra forma estariam disponíveis.

Factos

O PLR descreve os planos da tribo para colocar em serviço ativos de energia renovável em terras da reserva. Os ativos constituirão «propriedade energética da Secção 48» que se qualifica para o ITC. Os ativos renováveis irão gerar eletricidade que será vendida a terceiros e utilizada pela tribo nas suas atividades governamentais. A tribo manterá a propriedade dos ativos renováveis em todos os momentos, mas os arrendará a um arrendatário, durante o qual o arrendatário operará os ativos e terá direito às receitas líquidas derivadas da operação dos ativos, incluindo a receita líquida derivada da venda de eletricidade a concessionárias terceiras e à tribo. No final do arrendamento, a tribo assumirá o controlo sobre os ativos de energia renovável e os operará diretamente.

Foi solicitado ao IRS que decidisse, nos termos da Secção 50(d)(5) do Código Tributário, que a Tribo poderia optar por repassar o ITC associado aos ativos de energia renovável ao arrendatário. Embora não esteja indicado na PLR, pode-se presumir que a tribo e o locatário estavam a considerar uma estrutura padrão de «master-tenant» ou «lease pass-through», na qual o locador e o locatário concordam que o locatário reivindicará o ITC, com o contrato de locação a terminar logo após o período de recuperação do ITC de cinco anos.

Análise do IRS

O IRS decidiu favoravelmente após analisar as questões que seriam motivo de preocupação; ou seja, se a tribo deveria ser considerada uma organização isenta de impostos nos termos da Seção 50(b)(3) do Código Tributário ou uma unidade governamental nos termos da Seção 50(b)(4) do Código Tributário. Se a tribo se enquadrasse no âmbito dessas disposições, então nenhum ITC estaria disponível para o locatário.  

Tribo não descrita na Secção 50(b)(3):Aoconcluir que a Tribo não era uma organização isenta de impostos descrita na Secção 50(b)(3), o IRS observou que, embora nenhuma disposição constitucional ou estatutária isente expressamente as tribos nativas americanas do imposto de renda federal, a Decisão Fiscal 76-284 sustenta que os estatutos do imposto de renda não tributam as tribos. O IRS argumentou que, como uma tribo nativa americana (como a Tribo) não é uma organização que requer isenção legal do imposto de renda, ela não é uma entidade isenta de impostos para os fins da Seção 50(b)(3). Em outras palavras, o IRS determinou que o fato de a Tribo nunca ter sido sujeita ao imposto de renda, em primeiro lugar, a excluiu de uma análise mais aprofundada nos termos da Seção 50(b)(3).

Tribo não descrita na Secção 50(b)(4):Ao concluir que a Tribo não se enquadrava no âmbito da Secção 50(b)(4), o IRS consultou a Secção 7871 do Código Tributário, que estabelece que os governos tribais nativos americanos (ou suas subdivisões) serão tratados como unidades governamentais para determinados fins fiscais federais enumerados. Como a Secção 7871 não lista a Secção 50 (ou, presumivelmente, quaisquer outras disposições estatutárias relevantes do ITC) como locais em que uma tribo é considerada uma unidade governamental, o IRS concluiu que a tribo não era uma unidade governamental descrita na Secção 50(b)(4).

Aplicando o PLR

Os investidores que participam em transações de energia renovável com tribos nativas americanas normalmente estruturam as suas transações de forma semelhante às transações envolvendo outras entidades isentas de impostos. Especificamente, uma transação será normalmente estruturada como uma venda ao investidor de capital de ativos de energia renovável, seguida pela celebração de um contrato de compra de energia (um«PPA») entre o investidor e a tribo. Quando estruturada adequadamente, essa estrutura de venda-PPA permite que o investidor reivindique o ITC e outros benefícios fiscais associados aos ativos de energia renovável, evitando as implicações fiscais negativas associadas à propriedade isenta de impostos.

A PLR sugere maior flexibilidade na estruturação de transações de energia renovável com tribos nativas americanas. A decisão apoia claramente a utilização da estrutura de arrendamento mestre-inquilino ou “pass-through”, uma vez que essa estrutura foi o objeto da PLR. Além disso, a decisão também deve apoiar a estruturação de uma transação com uma tribo indígena americana como uma venda e relocação padrão, na qual a tribo vende os ativos de energia renovável a um investidor de capital e, em seguida, aluga os ativos de volta de uma forma estruturada para permitir que o investidor seja considerado o proprietário dos ativos e o beneficiário dos benefícios fiscais associados a essa propriedade. Dito isto, nesse cenário, o investidor precisaria considerar o impacto do status da tribo como locatária nas deduções de depreciação do investidor, uma vez que as regras de locação de entidades isentas de impostos contidas na Seção 168(g) do Código Tributário incluem expressamente as tribos nativas americanas como entidades isentas de impostos para os fins dessas regras.

Dito isto, os investidores são alertados para não confiarem excessivamente na PLR ou no raciocínio nela contido. É importante lembrar que as decisões administrativas privadas só são vinculativas para o IRS em relação ao contribuinte que as obteve e não podem ser utilizadas ou citadas como precedente para outros contribuintes. Além disso, questionamos a solidez do raciocínio do IRS no que diz respeito à Secção 50(b)(3) e se o IRS interpretará consistentemente essa secção como inaplicável às tribos nativas americanas.