As regulamentações propostas pelo Departamento de Defesa dos EUA para contratantes sobre peças falsificadas fornecem algumas respostas, mas levantam mais perguntas
Este primeiro conjunto de regulamentos propostos, no entanto, pouco contribui para dar substância às diretivas nebulosas da Secção 818, repetindo em grande parte a linguagem estatutária como parte das disposições ou cláusulas contratuais propostas para o Suplemento ao Regulamento Federal de Aquisições de Defesa (DFARS) novo ou alterado. Mesmo assim, os regulamentos fornecem algumas orientações novas para os contratantes, pois indicam que o DOD pretende avaliar os sistemas de prevenção e deteção de falsificações dos contratantes de acordo com a regra dos sistemas comerciais existentes, como um componente do sistema de compras do contratante. Os regulamentos também fornecem uma definição de «peça falsificada» — uma tarefa que foi deixada ao DOD pela Secção 818 e que o DOD cumpriu, apresentando uma definição tão abrangente que ameaça transformar qualquer problema de qualidade comum na execução do contrato em «peças suspeitas de serem falsificadas».
As regulamentações propostas para peças eletrónicas falsificadas estão abertas para comentários públicos até 15 de julho de 2013, dando aos contratantes de defesa afetados e seus fornecedores a oportunidade de se manifestarem sobre se e como as regulamentações propostas poderiam ser melhoradas. Este Alerta de Notícias Jurídicas discute as principais características das regulamentações propostas e destaca vários aspetos das regulamentações que podem justificar comentários por parte de empresas interessadas na cadeia de abastecimento de defesa. Uma cópia das regulamentações propostas pelo DOD está disponível aqui.
Definição de peças eletrónicas
Os regulamentos propostos adotam a mesma definição de «peça eletrónica» encontrada na Secção 818(f) da NDAA de 2012. De acordo com essa definição, uma peça eletrónica é «um circuito integrado, um componente eletrónico discreto (incluindo, mas não se limitando a, um transístor, condensador, resistor ou díodo) ou um conjunto de circuitos». O dever de detetar e evitar peças eletrónicas falsificadas aplica-se não só às empresas que fornecem «peças eletrónicas» individuais (conforme definido nos regulamentos propostos), mas também às empresas que fornecem produtos que contêm peças eletrónicas.
Definição de peças falsificadas
Os regulamentos propostos incluem três definições de peças falsificadas, uma das quais é particularmente problemática para os empreiteiros devido à sua amplitude. De acordo com os regulamentos propostos, uma peça falsificada é:
- Uma cópia não autorizada ou peça de substituição que tenha sido identificada, marcada e/ou alterada por uma fonte diferente da fonte legalmente autorizada da peça e que tenha sido falsamente apresentada como proveniente de uma fonte legalmente autorizada.
- Um item falsamente apresentado como um item autorizado pela fonte legalmente autorizada
- Um item novo, usado, desatualizado ou expirado proveniente de uma fonte legalmente autorizada que é falsamente apresentado por qualquer fonte ao utilizador final como estando em conformidade com os requisitos de desempenho para o uso pretendido.
A primeira definição segue a definição de «material falsificado» na Instrução do Departamento de Defesa (DODI) 4140.67, recentemente emitida, que estabelece a política interna do Departamento de Defesa e as responsabilidades relativas à prevenção e deteção de material falsificado. Essa consistência faz sentido, na medida em que o Departamento de Defesa, compreensivelmente, deseja que os contratantes apliquem a mesma definição de «falsificado» que o Departamento de Defesa aplica ao estabelecer as suas próprias políticas e procedimentos internos de combate à falsificação. No entanto, os regulamentos propostos não se limitam a essa primeira definição, mas oferecem duas categorias adicionais de peças «contrafeitas». Não está claro por que razão o DOD acredita que essas categorias adicionais de peças contrafeitas devem ser abordadas pelos sistemas dos contratantes, quando elas não se enquadram necessariamente na definição de «material contrafeito» na orientação da política interna de combate à contrafação do próprio DOD.
A terceira definição de peça falsificada nas regulamentações propostas é particularmente problemática para os contratantes e seus fornecedores, porque é muito abrangente e poderia incluir qualquer peça não conforme — mesmo peças novas, não utilizadas e genuínas do fabricante original — que apresentem um problema de qualidade e, portanto, não atendam aos «requisitos de desempenho para o uso pretendido». A secção 818 instruiu o DOD que a sua definição de peças eletrónicas falsificadas deveria incluir «peças usadas anteriormente apresentadas como novas», mas se dar efeito a essa diretiva do Congresso era o que o DOD pretendia alcançar com a sua terceira definição, o DOD excedeu-se em muito. Em vez de se limitar a peças usadas anteriormente, a terceira definição inclui peças novas e as rotularia como «contrafeitas» simplesmente por não cumprirem os requisitos de desempenho para o uso pretendido, apesar de uma representação de que o fariam. Por outras palavras, uma questão de qualidade comum poderia agora ser potencialmente caracterizada como uma peça falsificada (ou, pelo menos, como uma peça suspeita de ser falsificada), se a peça não conforme tivesse sido fornecida com um certificado de conformidade que a representasse como estando em conformidade com as especificações ou os requisitos contratuais. Tal resultado acarretaria consequências financeiras potencialmente devastadoras para os empreiteiros e seus fornecedores, dada a inadmissibilidade dos custos associados à investigação, reparação ou remediação de peças eletrônicas suspeitas de serem falsificadas.
Empresas contratadas abrangidas
Tecnicamente, os regulamentos propostos aplicam-se diretamente apenas aos contratos (e, portanto, aos contratantes) que estão sujeitos às Normas de Contabilidade de Custos (CAS) — o que a Secção 818 referiu como «contratantes abrangidos». No entanto, essa limitação não isenta as empresas menores ou as empresas que não estão sujeitas à cobertura das CAS do impacto dessas regras. Um dos requisitos das regulamentações é que os contratantes abrangidos pelas CAS transmitam esses requisitos antifalsificação ao longo de suas cadeias de abastecimento. Assim, qualquer empresa que forneça peças eletrônicas, ou produtos que contenham peças eletrônicas, a um dos principais contratantes de defesa — ou mesmo a uma empresa que esteja em uma das principais cadeias de abastecimento dos contratantes de defesa — provavelmente será confrontada com termos e condições de ordem de compra que exigem a adoção e implementação de procedimentos igualmente complexos para detectar e evitar peças eletrônicas falsificadas. Esses termos e condições da ordem de compra provavelmente também incluirão requisitos para que o fornecedor forneça certificações de autenticidade das peças fornecidas e indenize o cliente a montante por quaisquer danos resultantes da descoberta posterior de uma peça eletrónica falsificada ou suspeita de falsificação nos produtos fornecidos, um grau de responsabilidade potencial que muitos fornecedores a jusante (particularmente empresas menores ou fornecedores de itens comerciais) podem não estar dispostos a assumir.
O DOD parece não compreender até que ponto esses encargos se propagarão pela cadeia de abastecimento de defesa até atingir as pequenas empresas, já que a análise da Lei de Flexibilidade Regulatória que acompanha as regulamentações propostas alega alegremente que o impacto dessas regulamentações nas pequenas empresas “deve ser insignificante, desde que a pequena entidade não esteja fornecendo peças eletrónicas falsificadas ao contratante principal”. Essa afirmação não leva em consideração as despesas e os encargos que uma pequena entidade — ou qualquer entidade na cadeia de abastecimento de defesa — deve arcar para garantir que não esteja fornecendo peças eletrônicas falsificadas, encargos que incluem maior treinamento de pessoal, melhorias nos sistemas de compras, qualidade e materiais, e o aumento das exigências de indenização por responsabilidades que podem ameaçar a empresa, associadas aos custos de investigação e/ou remediação de peças falsificadas ou suspeitas de falsificação que escapam à detecção, mesmo sob um rigoroso programa antifalsificação. As pequenas empresas na cadeia de abastecimento de defesa podem querer aproveitar a oportunidade para comentar as regras propostas, a fim de ajudar a informar o DOD sobre o impacto que esses requisitos terão sobre elas.
Avaliação como parte do sistema de compras de um empreiteiro
No nível do contrato principal, o DOD propõe avaliar o sistema de prevenção e detecção de peças eletrónicas falsificadas de um contratante como parte da aprovação do sistema de compras do contratante, de acordo com a regra de sistemas comerciais para contratantes abrangidos pelo CAS. Os contratantes abrangidos pelo CAS já são obrigados a passar por avaliações e auditorias periódicas de seis tipos de sistemas comerciais, com a possibilidade de retenção de uma percentagem dos pagamentos do contrato se um ou mais sistemas forem identificados como tendo uma deficiência significativa.
A Secção 818 determinava que o DOD estabelecesse processos para analisar o sistema de prevenção e detecção de peças falsificadas de um contratante que fosse «comparável aos processos estabelecidos para os sistemas comerciais do contratante». Dada essa diretiva, presumiu-se amplamente que o DOD trataria o sistema de prevenção e deteção de peças falsificadas como um novo sétimo tipo de sistema empresarial ou tentaria avaliar o sistema de prevenção e deteção de falsificações como um componente de um ou mais dos seis sistemas empresariais existentes. O DOD optou pela última abordagem e propõe tratar o sistema de prevenção e deteção de falsificações como um elemento do sistema de compras de um contratante.
Alguns elementos de um sistema de prevenção e deteção de peças eletrónicas falsificadas encaixam-se perfeitamente no contexto do «sistema de compras» — por exemplo, os procedimentos relativos à qualificação e utilização de «fornecedores de confiança» e os requisitos para garantir que as responsabilidades de prevenção e deteção de falsificações sejam repassadas aos fornecedores. No entanto, outros elementos do sistema de prevenção e deteção de falsificações não são tanto uma questão de compras, mas sim uma questão de gestão da qualidade ou dos materiais — por exemplo, os processos do contratante para a inspeção e teste de peças eletrónicas, ou para a comunicação e quarentena de peças eletrónicas falsificadas e suspeitas de falsificação. Assim, apesar da proposta do DOD de tratar a prevenção e deteção de falsificações como um elemento do sistema de compras do contratante, os contratantes devem estar preparados para fazer as alterações adequadas em qualquer um dos seus sistemas de gestão da cadeia de abastecimento afetados pelos regulamentos propostos — particularmente os seus sistemas de qualidade — e não devem tratar a prevenção de peças falsificadas como uma questão puramente relacionada com o sistema de compras.
Elementos necessários de um sistema de prevenção e deteção de peças falsificadas para empreiteiros
Os regulamentos propostos identificam nove elementos obrigatórios do sistema de prevenção e deteção de peças eletrónicas falsificadas de um contratante. O sistema do contratante deve abordar:
- A formação do pessoal
- A inspeção e teste de peças eletrónicas, incluindo critérios para aceitação e rejeição de peças
- Processos para abolir a proliferação de peças falsificadas
- Mecanismos para permitir a rastreabilidade das peças até aos fornecedores
- Utilização e qualificação de fornecedores de confiança
- A comunicação e a colocação em quarentena de peças eletrónicas falsificadas e peças eletrónicas suspeitas de serem falsificadas
- Metodologias para identificar peças suspeitas de serem falsificadas e determinar rapidamente se uma peça suspeita é, de facto, falsificada
- A conceção, operação e manutenção de sistemas para detetar e evitar peças eletrónicas falsificadas e peças eletrónicas suspeitas de serem falsificadas.
- A transmissão dos requisitos de prevenção e deteção de contrafação aos subcontratantes
Os contratantes sabem, desde a adoção da Seção 818, que os seus sistemas de prevenção e deteção de falsificações precisariam abordar essas nove áreas, já que essa lista reproduz, quase palavra por palavra, os requisitos para os sistemas dos contratantes descritos na Seção 818(e). O que os contratantes não sabiam — e o que os regulamentos propostos não identificam — são as normas ou critérios que o DOD pretende utilizar para determinar se o sistema de um contratante aborda adequadamente uma dessas nove áreas exigidas. Por exemplo, embora os regulamentos exijam que um contratante utilize e qualifique um sistema de «fornecedores confiáveis», eles não fornecem orientações sobre quais procedimentos os contratantes podem ou devem utilizar para «qualificar» um fornecedor como «confiável». As regras propostas também não identificam critérios para determinar se as «metodologias para identificar peças suspeitas de serem falsificadas» de um contratante são suficientes.
Presumivelmente, tais critérios serão promulgados como parte das «diretrizes padronizadas para contratantes empregarem nos seus processos de deteção e prevenção de material falsificado na cadeia de abastecimento do Departamento de Defesa» referidas na recém-emitida DODI 4140.67. A Agência de Gestão de Contratos de Defesa (DCMA) utilizará então essas diretrizes como uma lista de verificação na avaliação do sistema de deteção e prevenção de peças eletrónicas falsificadas de um contratante, como parte da revisão da DCMA do sistema de compras do contratante. A DODI 4140.67 encarrega o subsecretário de Defesa para Aquisições, Tecnologia e Logística de identificar e estabelecer essas diretrizes padronizadas, mas não fica claro na DODI 4140.67 se o DOD pretende seguir os procedimentos de regulamentação de notificação e comentários na adoção dessas diretrizes, o que seria necessário para dar aos contratantes a oportunidade de avaliar e, possivelmente, ajudar a moldar os padrões pelos quais os seus sistemas serão avaliados.
Inadmissibilidade de custos para remediar o uso ou inclusão de peças eletrónicas falsificadas e suspeitas de falsificação
Uma preocupação fundamental para os contratantes, e que não foi totalmente abordada pela disposição limitada de «porto seguro» adicionada na NDAA do ano fiscal de 2013, é que a Secção 818 atribui essencialmente todo o risco financeiro da prevenção de peças eletrónicas falsificadas aos contratantes. Os falsificadores estão a utilizar métodos cada vez mais sofisticados para tentar ficar à frente das melhores práticas da indústria para a deteção de falsificações. Mesmo o melhor sistema de prevenção e deteção de falsificações provavelmente não é infalível. A Secção 818 reconheceu essas limitações — pelo menos no que diz respeito ao próprio DOD — instruindo o DOD a adotar políticas e procedimentos internos de prevenção de falsificações que “implementassem uma abordagem baseada no risco para minimizar o impacto de peças eletrónicas falsificadas ou suspeitas de falsificação”. Secção 818(b)(2) (ênfase adicionada). Por outro lado, os contratantes deveriam ser obrigados a «estabelecer políticas e procedimentos para eliminar peças eletrónicas falsificadas da cadeia de abastecimento de defesa» — essencialmente, uma abordagem de tolerância zero. Secção 818(e)(2)(A) (ênfase acrescentada).
Essa abordagem de «tolerância zero» manifestou-se na diretiva da Secção 818(c) que determina que o DOD defina o custo das peças eletrónicas falsificadas e suspeitas de falsificação, bem como o custo do retrabalho ou das medidas corretivas que possam ser necessárias para remediar a utilização ou inclusão dessas peças, como custos não admissíveis nos contratos do DOD. Os contratantes de defesa instaram o Congresso dos EUA a reconsiderar a severidade do que equivale a um regime de responsabilidade objetiva, concedendo aos contratantes um «porto seguro», ao abrigo do qual os seus custos seriam admissíveis se a peça falsificada estivesse incluída em bens fornecidos pelo governo (GFP) ou se o contratante tivesse um sistema de deteção e prevenção de peças eletrónicas falsificadas aprovado pelo DOD e tivesse obtido a peça de uma fonte aprovada. O Congresso adotou uma disposição limitada de «porto seguro» na NDAA do ano fiscal de 2013, embora muito mais restrita do que os contratantes haviam solicitado. Nos termos da Secção 833 da NDAA do ano fiscal de 2013, um contratante pode recuperar os custos de retrabalho ou ação corretiva relacionados com uma peça falsificada ou suspeita de falsificação apenas se: (i) a peça eletrónica falsificada ou suspeita de falsificação tiver sido fornecida ao contratante como GFP; (ii) o contratante tiver em vigor um sistema revisto e aprovado pelo DOD para detetar e evitar peças falsificadas e suspeitas de falsificação; e (iii) o contratante notificar atempadamente o governo sobre a descoberta da peça falsificada ou suspeita de falsificação. O uso da conjunção «e», em vez da disjunção «ou», indica que a «zona de segurança» da Secção 833 só está disponível se todas as três condições forem cumpridas.
Embora o DOD tenha, sem dúvida, autoridade para expandir a limitada «zona de segurança» criada pelo Congresso na NDAA do ano fiscal de 2013, as regulamentações propostas não o fazem. Em vez disso, a nova secção 231.205-71 proposta para o DFARS segue as disposições da Secção 818(c), conforme alterada pela Secção 833 da NDAA de 2013. Conforme observado acima, isso essencialmente cria um regime de responsabilidade objetiva para os contratados em relação a peças eletrônicas falsificadas ou suspeitas de falsificação que escapam à detecção, mesmo sob um rigoroso sistema de prevenção e detecção de falsificações aprovado pelo DOD. A menos que o contratado tenha a sorte de ter recebido a falsificação como parte do GFP, ele arcará sozinho com as consequências financeiras de quaisquer falsificações que escapem à detecção, mesmo sob os sistemas de detecção de falsificações aprovados pelo DOD ou pelas melhores práticas do setor.
Não fica claro, a partir do âmbito do princípio de custos proposto, se os custos da análise forense ou de outros testes realizados numa peça suspeita de ser falsificada serão considerados admissíveis caso tais testes comprovem que a peça não era, de facto, falsificada. O DOD poderia assumir a posição de que tais testes se enquadram no âmbito das «ações corretivas que podem ser necessárias para remediar o uso ou a inclusão de uma peça suspeita de ser falsificada» e, portanto, não são admissíveis, apesar de os resultados dos testes terem comprovado que a peça é genuína. Outra questão que não é explicitamente abordada nos regulamentos propostos, mas que seria motivo de preocupação para os contratantes, é se o DOD pretende aplicar este novo princípio de custos retroativamente, para não permitir os custos de retrabalho ou ação corretiva em produtos que foram entregues antes da adoção dos regulamentos da Secção 818. Os contratantes não tiveram a oportunidade de contabilizar a responsabilidade potencial por esses custos não admissíveis quando negociaram ou definiram as suas taxas para os contratos anteriores, e também podem ter recursos limitados contra o fornecedor específico que forneceu a peça falsificada, se os termos e condições da sua ordem de compra não abordarem especificamente esse tipo de responsabilidade então imprevista.
Oportunidade para comentários sobre as regulamentações propostas para empreiteiros
O público tem a oportunidade de enviar comentários sobre as regulamentações propostas pelo DOD até 15 de julho de 2013 e, conforme detalhado acima, vários aspetos da regulamentação proposta são ambíguos ou potencialmente preocupantes para os contratantes e seus fornecedores, grandes e pequenos. As empresas preocupadas com aspectos das regulamentações propostas ou com a implementação da Seção 818 pelo DOD devem considerar seriamente a possibilidade de enviar comentários sobre as regulamentações propostas para informar o DOD sobre suas preocupações e defender mudanças ou refinamentos nas regulamentações finais.
O Legal News Alert faz parte do nosso compromisso contínuo em fornecer informações atualizadas sobre questões urgentes ou assuntos do setor que afetam os nossos clientes e colegas. Se tiver alguma dúvida sobre esta atualização ou quiser discutir este tópico mais detalhadamente, entre em contacto com o seu advogado da Foley ou com os seguintes profissionais:
Frank S. Murray Jr.
Washington, D.C.
202.295.4163
[email protected]
