Sim. Você sabe. Foi fácil. Mas talvez tenhamos nos adiantado e devêssemos começar pelo início da história. Embora a Seção 409A seja uma disposição fiscal, sua origem foi o abuso percebido de acordos de remuneração diferida por executivos gananciosos nos desastres da Enron e da WorldCom. Assim como as regras do “pára-quedas dourado” da Seção 280G, a Seção 409A tem como objetivo aplicar um pouco da boa e velha magia da engenharia social por meio do código tributário. Foi bastante útil que essas regras também agradassem ao IRS, pois a Secção 409A funciona, em parte, controlando a capacidade dos funcionários de «manipular» ou selecionar o ano em que teriam de reconhecer o rendimento tributável de vários tipos de esquemas de remuneração diferida. É que o IRS não gosta que os contribuintes tenham qualquer flexibilidade no que diz respeito ao momento do reconhecimento do rendimento. A Secção 409A conseguiu atingir alguns dos seus objetivos específicos, mas, como costuma acontecer, de maneiras que provavelmente foram muito além das preocupações específicas que a lei pretendia originalmente abordar. O tratamento das opções de ações nos termos da Secção 409A é uma dessas extensões infelizes. Independentemente disso, agora temos que conviver com essas regras.
O problema de aplicar a Secção 409A às opções de ações clássicas é que os requisitos da lei normalmente não podem ser satisfeitos. Em outras palavras, certos termos típicos de uma opção de ações com os quais você e eu estamos familiarizados são fundamentalmente inconsistentes com os requisitos da Secção 409A. Dito isto, é possível criar uma opção que esteja de facto em conformidade com os requisitos da Secção 409A, mas os termos dessa opção seriam muito diferentes dos termos típicos que muitas vezes são desejados (por exemplo, a capacidade de exercer a opção a qualquer momento após a aquisição não é possível com uma opção «em conformidade com a Secção 409A»; em vez disso, a opção só poderia ser exercida mediante a ocorrência de determinados eventos, como uma mudança de controlo ou num determinado momento pré-determinado). E o que acontece se uma empresa conceder opções de ações não compatíveis? Muitas coisas realmente ruins. Por exemplo, a aquisição da opção de ações torna-se um evento tributável na medida da diferença entre o preço de exercício e o valor justo de mercado das ações subjacentes, mesmo que a opção não seja exercida. Mas, como se isso não bastasse, um imposto adicional de 20% é aplicado sobre a alíquota normal do imposto de renda. E, se você quiser mais, as opções são efetivamente «marcadas a mercado» a cada ano, de modo que o impacto fiscal (incluindo o imposto adicional mais juros desde a data de concessão) continua a ocorrer a cada ano subsequente, à medida que a ação subjacente ganha valor até o exercício da opção. É claro que também pode haver uma obrigação de retenção pela empresa que, se não for cumprida, pode resultar em responsabilidade pessoal para certos indivíduos do lado financeiro. Como eu disse antes, muitas coisas realmente ruins.
Dada a dificuldade de uma opção de compra de ações clássica cumprir os requisitos da Secção 409A, é positivo que os regulamentos do IRS tenham concedido isenções da aplicação da Secção 409A para determinadas opções de compra de ações. Por esse motivo, a grande maioria das opções é emitida fora da Secção 409A, com base nessas isenções. Entre outros requisitos, as isenções permitem que uma opção emitida com um preço de exercício pelo menos igual ao valor justo de mercado da ação subjacente na data da concessão fique fora do âmbito da Secção 409A. A boa notícia é que isso facilita a emissão de opções que não estão sujeitas aos rigorosos requisitos da Secção 409A. A má notícia é que isso coloca uma pressão enorme para garantir que a determinação do valor justo de mercado na data da concessão seja precisa. Isso é fácil no caso de ações negociadas publicamente, mas muito difícil no caso de uma empresa privada, onde determinar o valor justo de mercado das ações em uma determinada data é mais arte do que ciência. Como podemos realmente saber se o preço de exercício que definimos é realmente igual ao valor justo de mercado das ações nessa data? A resposta curta é que nunca podemos saber ao certo. E seja qual for a nossa opinião, o IRS sempre pode discordar. Mas a resposta mais longa (e melhor) é que os regulamentos da Seção 409A nos oferecem duas possibilidades de salvaguarda para empresas privadas que, se cumpridas, nos darão a presunção de que nossa determinação do valor justo de mercado é o valor justo de mercado e limitarão a capacidade do IRS de discordar.
A primeira salvaguarda (a salvaguarda da «nova empresa») permite que a empresa avalie as ações subjacentes com uma avaliação um tanto informal, mas apenas se a empresa existir há menos de 10 anos, não tiver nenhuma classe de ações negociadas publicamente e a pessoa que prepara a avaliação tiver pelo menos cinco anos de experiência relevante em avaliação ou experiência financeira semelhante no mesmo ramo de atividade que o emissor das opções. Frequentemente, um membro do conselho ou o diretor financeiro prepara esse relatório de avaliação. O problema com este porto seguro é que ele não define realmente qual é o grau de experiência necessário; como resultado, nunca se pode ter certeza de que o IRS aceitará a boa-fé da pessoa que prepara a avaliação. Por exemplo, a pessoa precisa ter 5 anos de experiência exclusivamente em trabalhos de avaliação ou é suficiente que seja um contabilista com alguma experiência na preparação ou no trabalho com avaliações, mas que isso tenha sido apenas uma pequena parte do que fez na sua prática? É por isso que geralmente evito essa salvaguarda específica, já que tudo o que o IRS precisa fazer para atrapalhar os planos é argumentar que a pessoa que fez a avaliação não tinha a experiência necessária. De que adianta uma salvaguarda se ela se baseia, em parte, no cumprimento de um padrão subjetivo? Na minha opinião, não é uma salvaguarda muito segura.
A segunda salvaguarda não tem subjetividade incorporada e, portanto, é uma salvaguarda «real». Essa salvaguarda permite que a empresa confie na avaliação de uma empresa de avaliação terceirizada que atenda a certos padrões bastante objetivos. Isso é o que comumente se refere como a salvaguarda de avaliação da Seção 409A e, na minha opinião, é realmente a única salvaguarda verdadeiramente segura. Depois de receber a avaliação, os regulamentos permitem que você confie nessa avaliação por um período de 12 meses, desde que nada ocorra durante esse período que possa afetar significativamente a avaliação. Por exemplo, uma rodada de financiamento subsequente a um preço por ação mais alto, uma aquisição ou o desenvolvimento de uma propriedade intelectual nova e valiosa podem ser considerados significativos e podem interromper o período de confiança de 12 meses. Uma pergunta comum é se um financiamento iminente com uma avaliação pré-dinheiro mais alta significa que você não pode mais confiar na avaliação da Seção 409A que foi feita há 7 meses. Infelizmente, determinar o que é uma alteração significativa no valor subjacente das ações leva-nos mais uma vez a uma área que requer julgamento. Embora seja fácil para mim dizer isso, uma vez que não é o meu dinheiro e há sempre pressão para conceder opções ao preço de exercício mais baixo possível, em caso de dúvida, deve sempre obter uma avaliação atualizada.
Reconheço que o custo de uma avaliação da Secção 409A não é insignificante, especialmente para uma pequena empresa emergente de tecnologia com dificuldades financeiras. Há sempre uma tensão entre incorrer nesse custo e a desvantagem se o preço de exercício da opção for determinado por outros meios (incluindo o novo porto seguro da empresa). Mas lembre-se, os riscos são muito altos aqui. Errar na avaliação pode ter consequências catastróficas para os funcionários que detêm as opções e pode até mesmo prejudicar uma futura venda ou financiamento se um alto grau de risco for descoberto no processo de due diligence, a menos que as opções suspeitas sejam canceladas e reemitidas a um preço de exercício muito mais alto, o que, obviamente, resultaria em uma grande perda de valor para os detentores das opções. É muito lamentável que as pequenas empresas empreendedoras enfrentem esta escolha de Hobson, especialmente porque as opções sobre ações não eram o alvo original da Secção 409A. Mas até que o Congresso decida reverter o alcance da Secção 409A ou o IRS decida alterar os seus regulamentos para permitir uma alternativa mais gentil e suave que não envolva gastar milhares de dólares numa avaliação da Secção 409A, estamos presos nesta situação.