Uma análise dos recentes desenvolvimentos em matéria de denúncias

• Relatório anual de 2014 do Gabinete de Denúncias da SEC detalha aumento no número de denúncias e no valor das recompensas
• Conselho de Revisão Administrativa esclarece estrutura de transferência de ônus para denúncias de denunciantes SOX
• O Quinto Circuito confirma que identificar um denunciante aos colegas de trabalho pode ser uma ação adversa nos termos da SOX
• Terceiro Circuito decide que reclamações contra retaliação nos termos da Lei Dodd-Frank podem ser submetidas a arbitragem
• Os tribunais continuam em desacordo quanto à exigência de notificação à SEC prevista nas disposições da lei Dodd-Frank contra retaliação a denunciantes
• A SEC apresenta novamente um parecer amicus curiae argumentando que os queixosos da lei Dodd-Frank contra retaliação não precisam de reportar informações à SEC

Relatório anual de 2014 do Gabinete de Denúncias da SEC detalha aumento no número de denúncias e no valor das recompensas 

Em 17 de novembro de 2014, o Gabinete de Denúncias da Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (SEC) divulgou o seu Relatório Anual do Ano Fiscal de 2014. O relatório destacou o aumento do número de denúncias recebidas no âmbito do programa de denúncias — 3.620 denúncias de denunciantes no ano fiscal de 2014 (um aumento de 12% em relação ao ano fiscal de 2013). O relatório também observou o aumento do número (e da magnitude) das recompensas concedidas aos denunciantes. Das 14 recompensas concedidas desde o início do programa de denúncias, nove foram concedidas no ano fiscal de 2014. O relatório enfatizou algumas das recompensas mais significativas, incluindo a atividade coordenada com a equipa de fiscalização da SEC que resultou em uma ação fiscal contra a Paradigm Capital Management (ver boletim informativo de 2 de julho de 2014, SEC apresenta o primeiro caso de retaliação ao abrigo das disposições relativas a denunciantes da Lei Dodd-Frank), a recompensa a um funcionário com responsabilidades de auditoria e conformidade em 29 de agosto de 2014 (ver boletim informativo de 3 de outubro de 2014, SEC concede primeira recompensa a denunciante a um profissional de conformidade) e a recompensa recorde de US$ 30 milhões a um denunciante em 22 de setembro de 2014 (ver boletim informativo de 3 de outubro de 2014, SEC anuncia recompensa recorde de US$ 30 milhões a denunciante estrangeiro).

O relatório contém uma análise detalhada dos relatórios recebidos:

• A SEC recebeu mais de 2.700 telefonemas do público. As denúncias vieram de indivíduos de todos os estados, bem como de Washington, D.C. e Porto Rico. A maioria das denúncias teve origem na Califórnia, Flórida, Nova Iorque e Texas.
• A maior parte das dicas estrangeiras veio da Grã-Bretanha, Índia, Canadá, China e Austrália.
• Os tipos mais comuns de reclamações relatadas incluíram: divulgações corporativas e financeiras (16,9%), fraudes em ofertas (16%) e manipulação (15,5%).

Desde o início do programa, em meados de 2011, foram feitos 10.193 relatórios à SEC. O relatório fornece alguns detalhes sobre as pessoas que receberam recompensas:

• Quarenta por cento dos indivíduos que receberam prémios eram funcionários atuais ou ex-funcionários da empresa.
• Entre os premiados que eram funcionários atuais ou ex-funcionários, mais de 80% levantaram as suas preocupações internamente aos seus supervisores ou pessoal de conformidade antes de reportar as informações à SEC. Nesses casos, os indivíduos reportaram à SEC somente após concluírem que a empresa não estava a tomar medidas para resolver ou remediar a conduta imprópria.
• Outros 20% dos premiados eram empreiteiros, consultores ou foram convidados a atuar como consultores para a empresa que cometeu a violação.

O relatório confirma declarações públicas anteriores de que o Gabinete de Denúncias está a trabalhar para identificar acordos de confidencialidade, rescisão e outros que possam interferir na capacidade de um funcionário denunciar irregularidades. O relatório afirma que o Gabinete de Denúncias está «a trabalhar ativamente com a equipa de fiscalização para identificar e investigar práticas no uso de acordos de confidencialidade e outros tipos de acordos que possam violar» a regra da SEC que proíbe «tomar qualquer medida para impedir um indivíduo de comunicar diretamente com a SEC sobre uma possível violação da lei de valores mobiliários».

Conselho de Revisão Administrativa esclarece estrutura de transferência de ônus para denúncias de denunciantes SOX

No caso Fordham v. Fannie Mae, Conselho de Revisão Administrativa (ARB) n.º 12-061 (9 de outubro de 2014), o ARB emitiu um parecer que pode ter ramificações significativas para os empregadores que procuram estabelecer defesas afirmativas em audiências administrativas de denunciantes SOX. No caso Fordham, o juiz administrativo (ALJ) indeferiu a reclamação da queixosa, concluindo que ela não tinha cumprido o ónus de provar que a sua atividade protegida tinha sido um «fator contribuinte» para a ação adversa do empregador. A ARB reverteu a decisão, sustentando que as provas de que o empregador teria tomado a mesma ação contra a funcionária, mesmo que ela não tivesse se envolvido em atividades protegidas, não podem ser levadas em consideração até que o ALJ decida primeiro se a reclamante da SOX cumpriu o seu ônus de provar que a sua conduta foi um fator contribuinte para a decisão adversa do empregador. O ARB argumentou que permitir que as provas do empregador fossem apresentadas mais cedo permitiria aos ALJs ponderar as provas do empregador por um padrão de «preponderância das provas» e não pelo padrão «claro e convincente» exigido pela SOX para estabelecer uma defesa afirmativa no quadro padrão de transferência do ônus da prova. Como resultado, as reclamações da Secção 806 têm dois ônus da prova separados: um ônus da preponderância das provas para o denunciante e um ônus mais elevado, claro e convincente para o empregador.

O Quinto Circuito confirma que identificar um denunciante aos colegas de trabalho pode ser uma ação adversa nos termos da SOX

No caso Halliburton, Inc. v. Administrative Review Board, 771 F.3d 254 (5.º Cir. 2014), o Quinto Circuito manteve uma decisão da ARB (Administrative Review Board) de que a identificação de um funcionário como denunciante era uma «ação adversa» nos termos da Lei Sarbanes-Oxley de 2002. O queixoso tinha levantado uma preocupação aos seus supervisores e outros sobre as políticas de reconhecimento de receitas da Halliburton. Mais tarde, ele relatou as mesmas preocupações à SEC. Quando a SEC contactou a Halliburton e a instruiu a reter certos documentos relativos ao reconhecimento de receitas, a Halliburton presumiu (corretamente) que o queixoso tinha relatado as suas preocupações à SEC. O conselheiro geral enviou um e-mail ao queixoso e aos seus colegas, instruindo-os a reter determinados documentos porque «a SEC abriu um inquérito sobre as alegações do [queixoso]». O queixoso alegou que, depois de ter sido identificado como tendo feito a denúncia à SEC, os seus colegas começaram a tratá-lo de forma desfavorável.

Um juiz administrativo indeferiu a queixa, concluindo que a divulgação do nome do queixoso não constituía uma ação adversa. O ARB discordou e remeteu o caso. O juiz administrativo decidiu então que a Halliburton tinha demonstrado uma razão comercial legítima para divulgar a identidade do queixoso. O ARB voltou a reverter a decisão, determinando que a Halliburton não tinha provado, com evidências claras e convincentes, que a divulgação da identidade do denunciante tinha sido ditada por «uma razão comercial legítima e não discriminatória, não relacionada com a sua atividade protegida». O Quinto Circuito manteve a decisão do ARB, concluindo que a divulgação da identidade de um denunciante pode constituir uma ação adversa nos termos da SOX porque «é inevitável que tal divulgação resulte em ostracismo». O tribunal afirmou que, ao identificar o denunciante, «o chefe poderia ser interpretado como enviando um aviso, concedendo o seu aval implícito ao tratamento diferenciado do funcionário ou expressando de outra forma uma espécie de descontentamento vindo de cima». O Quinto Circuito também considerou que o denunciante não precisa de demonstrar que a divulgação foi motivada por motivos impróprios.

Notavelmente, neste caso, a SEC recusou-se a investigar as alegações de irregularidades contabilísticas, mas a Halliburton viu-se envolvida num litígio que durou anos devido ao tratamento dado ao denunciante. O caso destaca a difícil posição em que os empregadores se encontram quando um funcionário atual faz denúncias. Manter a confidencialidade absoluta da identidade de um denunciante, mesmo quando os colegas sabem claramente a origem das denúncias, pode entrar em conflito com a capacidade do empregador de preservar provas e reunir informações sobre essas denúncias.

Terceiro Circuito decide que reclamações contra retaliação nos termos da Lei Dodd-Frank podem ser submetidas a arbitragem

Em 8 de dezembro de 2014, o Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Terceiro Circuito decidiu, no caso Khazin v. TD Ameritrade Holding Corp., 2014 U.S. App. LEXIS 23098 (3d Cir., 8 de dezembro de 2014), que as reclamações de retaliação contra denunciantes da Lei Dodd-Frank não estão isentas de acordos de arbitragem pré-contenciosa. O autor, um ex-profissional de serviços financeiros, alegou ter descoberto violações das leis federais de valores mobiliários relacionadas às práticas de preços de seu empregador. O autor preparou uma análise mostrando que a mudança na prática custaria à empresa mais de um milhão de dólares em receitas. O autor alegou que, após ver a análise, seu supervisor lhe disse para abandonar o assunto, e ele foi demitido. O tribunal distrital indeferiu a alegação de retaliação do queixoso com base no acordo de arbitragem do queixoso, concluindo que a disposição anti-arbitragem da lei não se aplicava retroativamente. (Ver boletim informativo de 1 de abril de 2014, Dois tribunais distritais deferem os pedidos dos réus para arbitrar disputas trabalhistas de denunciantes.)

O Terceiro Circuito não abordou se a disposição anti-arbitragem da Lei se aplicava retroativamente, mas confirmou com base no facto de que o «texto e a estrutura» da Lei não impediam a arbitragem de uma reclamação anti-retaliação da Lei Dodd-Frank. Embora as restrições anti-arbitragem da lei se apliquem a reclamações de retaliação apresentadas ao abrigo da Lei Sarbanes-Oxley de 2002, da Lei de Bolsas de Mercadorias e da Lei de Proteção Financeira ao Consumidor, o tribunal observou que não havia nenhuma disposição na lei que impedisse a arbitragem das novas reclamações anti-retaliação da Lei Dodd-Frank. O Terceiro Circuito rejeitou a posição do requerente de que se tratava de um erro, concluindo que o regime legal sugeria que a omissão era «deliberada» e que o Congresso tinha «expressado a sua intenção de forma inequívoca». O Terceiro Circuito também rejeitou o argumento do requerente de que exigir a arbitragem prejudicaria o objetivo mais amplo da Lei Dodd-Frank de aumentar a proteção aos denunciantes, afirmando que o requerente não poderia invocar o suposto objetivo da legislação «à custa dos termos da própria lei».

Esta foi a primeira decisão do Tribunal Federal de Apelações a abordar a aplicabilidade de acordos de arbitragem para reclamações apresentadas ao abrigo da disposição anti-retaliação da lei Dodd-Frank. Esta decisão será vista, em grande parte, como uma vitória para os empregadores e também exigirá que os queixosos considerem seriamente se desejam prosseguir com reclamações de denúncias ao abrigo da SOX em vez da Dodd-Frank, tendo em conta que esta última pode estar sujeita a acordos de arbitragem obrigatórios.

Os tribunais continuam em desacordo quanto à exigência de notificação à SEC prevista nas disposições da lei Dodd-Frank contra retaliação a denunciantes

Se um denunciante deve reportar queixas à SEC para ser considerado um «denunciante» para efeitos das disposições anti-retaliação da Lei Dodd-Frank continua a ser objeto de forte desacordo entre os tribunais federais. No caso Connolly v. Wolfgang Remkes, 2014 U.S. Dist. LEXIS 153439 (N.D. Cal., 28 de outubro de 2014), um tribunal federal do Distrito Norte da Califórnia observou a divisão de autoridade sobre se um denunciante da Lei Dodd-Frank deve reportar diretamente à SEC. O tribunal observou que «a grande maioria dos tribunais distritais» se recusou a seguir o caso Asadi v. GE Energy (USA), LLC, 720 F.3d 620 (5.º Cir. 2013). O tribunal adotou a opinião da maioria, considerando que havia ambiguidade na lei e determinando que o requerente não era obrigado a denunciar a conduta indevida à SEC. O tribunal também concluiu que a interpretação da SEC de que um denunciante não precisa reportar-se à SEC era razoável e merecia deferência.

Apenas uma semana depois, no caso Verfuerth v. Orion Energy Systems, Inc., 2014 U.S. Dist. LEXIS 156620 (E.D. Wis., 4 de novembro de 2014), o Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Leste de Wisconsin chegou à conclusão oposta. O tribunal não encontrou ambiguidade na Lei Dodd-Frank. Apesar do que considerou um «número surpreendente de tribunais» que aceitaram os argumentos dos demandantes de que a lei é ambígua, o tribunal discordou. O tribunal afirmou que o argumento da ambiguidade se «baseava exclusivamente numa discordância sobre política pública, e não na interpretação da lei», e os tribunais que rejeitaram o caso Asadi simplesmente acreditaram que «teria feito mais sentido fornecer proteção ao denunciante a qualquer indivíduo que se envolvesse em atividades protegidas, independentemente de ter seguido as regras para denunciar à SEC». O tribunal observou com aprovação que o tribunal Asadi «não aceitou este argumento». Como o requerente admitiu que não tinha comunicado à SEC, o tribunal concluiu facilmente que ele não era um denunciante, tal como definido pela linguagem estatutária, e a sua alegação de retaliação ao abrigo da lei Dodd-Frank foi indeferida.

A SEC apresenta novamente um parecer amicus curiae argumentando que os queixosos da lei Dodd-Frank contra retaliação não precisam de reportar informações à SEC

A SEC continua a defender a sua posição de que um queixoso não precisa fornecer informações à SEC para apresentar uma reclamação ao abrigo das disposições anti-retaliação da Lei Dodd-Frank. Na nossa newsletter de 1 de abril de 2014, discutimos o parecer amicus curiae da SEC no caso Liu v. Siemens, no qual a SEC defendeu a sua posição perante o Segundo Circuito. (Ver newsletter de 1 de abril de 2014, A SEC informa ao Segundo Circuito que os denunciantes da Lei Dodd-Frank não precisam apresentar uma denúncia à SEC ). No caso Liu, o Segundo Tribunal recusou-se a abordar a questão, mas confirmou a rejeição da queixa, pois concluiu que as disposições antirretaliação não tinham efeito extraterritorial. (Ver boletim informativo de 3 de outubro de 2014, Segundo Circuito decide que as disposições antirretaliação da lei Dodd-Frank não se aplicam extraterritorialmente).

Em 12 de dezembro de 2014, a SEC voltou a abordar a questão em outro parecer amicus curiae, desta vez para o Terceiro Circuito no caso Safarian v. American DG Energy Inc., n.º 14-2734 (3.º Cir. 2014). Curiosamente, o tribunal distrital não havia abordado a questão da denúncia à SEC porque, mesmo que a denúncia à SEC não fosse exigida, o tribunal concluiu que a denúncia interna do requerente não era protegida pela SOX. Assim como fez no parecer amicus curiae no caso Liu, a SEC argumentou que as disposições da lei Dodd-Frank sobre denunciantes “não demonstram de forma inequívoca a intenção do Congresso de restringir as proteções contra retaliação apenas aos indivíduos que fornecem informações à SEC”. Como, na opinião da SEC, o regime legal é ambíguo, a SEC afirma que a sua regra de que um indivíduo é um denunciante se fizer divulgações internas protegidas pela SOX tem direito a deferência. Embora o Terceiro Circuito possa não precisar abordar a questão levantada no amicus da SEC, se decidir fazê-lo, uma decisão a favor do requerente estabeleceria uma divisão no Circuito que certamente levaria a Suprema Corte dos Estados Unidos a considerar a questão.

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