Não é apenas o Departamento do Trabalho que acha que você pode ter mais funcionários
Na semana passada, o Departamento do Trabalho dos EUA (DOL) forneceu orientações sobre pessoas tratadas como prestadores de serviços independentes, mas que podem realmente ser seus funcionários. Isso é apenas parte da tendência. Outra forma de você ter funcionários «extras» é através do emprego conjunto, mais comumente através do uso de uma agência de recrutamento.
Um caso recentena Carolina do Sul ilustra bem esse ponto. A trabalhadora foi contratada por uma agência de recrutamento e designada para trabalhar na empresa contra a qual moveu a ação judicial. Ela reclamou de comentários de cunho sexual feitos por um dos supervisores da empresa e, poucos dias depois, teve o seu contrato com a empresa rescindido. A trabalhadora então processou tanto a agência de recrutamento quanto a empresa. Não havia dúvida de que a agência de recrutamento a havia contratado, mas a empresa escapou da responsabilidade, ou assim pensava, alegando que não era a empregadora da trabalhadora. O tribunal de apelação disse que a empresa exercia controle suficiente sobre a trabalhadora para também ser considerada sua empregadora e, portanto, disse ao tribunal de primeira instância que ele deveria considerar suas alegações com base no mérito.
Ao chegar a essa decisão, o tribunal de apelação observou que tanto a empresa quanto a agência de recrutamento tinham controlo sobre vários itens relativos ao emprego da trabalhadora, embora a empresa tivesse tomado algumas medidas para evitar parecer ser sua empregadora. Isso incluía fazer com que ela (e as outras pessoas empregadas pela agência de recrutamento): 1) usassem uniformes da agência de recrutamento; 2) fossem pagas pela agência de recrutamento; 3) estacionassem numa área designada para os funcionários da agência de recrutamento; e 4) atribuíssem à agência de recrutamento a responsabilidade final pela disciplina e rescisão. No entanto, havia também indícios de que a empresa poderia ser a empregadora da trabalhadora, incluindo: 1) a empresa determinava o horário de trabalho; 2) organizava parte da sua formação; 3) ela era supervisionada por funcionários da empresa quando trabalhava na fábrica; e 4) o seu testemunho de que lhe foi dito que trabalhava tanto para a empresa como para a agência de recrutamento.
O tribunal de apelação observou que existem três maneiras de determinar se uma relação de emprego conjunto foi estabelecida: 1) analisando a lei comum relativa à teoria da agência (com foco no controlo); 2) analisando as realidades económicas (com foco na alavancagem financeira); ou 3) uma combinação das duas – comumente referida como teste híbrido. No teste híbrido, o controlo continua a ser a questão mais crítica, mas permite que seja dado algum peso à realidade financeira da situação.
Ao adotar o teste híbrido, o tribunal de apelação listou os seguintes nove fatores a serem considerados ao contemplar o emprego conjunto:
- Autoridade para contratar e demitir
- Supervisão diária, incluindo capacidade de disciplinar
- Quem fornece o equipamento ou o local de trabalho
- Posse e responsabilidade pelos registos de emprego, incluindo folha de pagamento, seguros e impostos
- Duração do relacionamento
- Fornecimento de formação
- Semelhança das funções em comparação com os funcionários da empresa
- Se a atribuição do trabalhador for para uma única entidade
- Se há indícios de intenção de estabelecer uma relação de trabalho
Notavelmente, o tribunal afirmou que três fatores no caso específico em questão eram mais importantes do que os outros: capacidade de contratar e demitir, responsabilidade de supervisão, onde e como o trabalho é realizado. Aqui, apesar do controle misto, o tribunal baseou-se no facto de que a empresa solicitou à agência de recrutamento que substituísse a trabalhadora; que os funcionários da empresa orientavam o seu trabalho; e que a trabalhadora realizava o mesmo trabalho que os funcionários da empresa, trabalhando ao lado deles.
Esta decisão simplesmente fornece mais um motivo para se ter cautela ao considerar quem é um funcionário. Evitar ser um empregador conjunto será especialmente difícil se você tiver pessoas de uma agência de recrutamento trabalhando nas suas instalações e sendo supervisionadas pelos seus funcionários.